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一国两制与高度自治/何志远

作者:法律资料网 时间:2024-07-05 05:31:09  浏览:9837   来源:法律资料网
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一国两制与高度自治

何志远

澳门大学中葡翻译学士、中文法学士、葡文法律硕士研究生


以邓小平 “一国两制” 构想为根本方针的《澳门特别行政区基本法》〔1〕是一部具有划时代意义的重要法律文件。 “一国两制”是我国解决香港、澳门问题的基本精神和安排。《中华人民共和国宪法》第31条有关“一国两制”的规定是基本法起草的依据,因此,“一国两制”是制定《澳门特别行政区基本法》的指导方针,指导方针的内容主要涉及两个方面:一是坚持国家的主权、统一和领土完整;二是维护高度自治、特别行政区的社会经济制度五十年不变。〔2〕 此外,杨允中博士指出:「“一国两制”是由两个基本概念组成的,它们的关系不是简单的并列,而是有主有次。“一国”是两制的前提,“一国”也是两制的基础。没有对“一国”的认同,“两制”的实行就无从谈起。〔3〕」

“一国两制”是实现祖国统一大业的重要指导思想,〔4〕不但确保了港澳地区现行资本主义制度的延续,同时又一再阐明不在这两个地区实行社会主义制度及政策。

从国家结构形式来看,也即整个国家和各地域单位之间关系而论,中华人民共和国一直以来都是主张单一制国家的形式,即各地方政府的权力由中央政府授予,地方政府隶属中央。因此,在中华人民共和国实行“一国两制”,代表着对原来高度集权的单一制国家模式的重大变更。“一国两制”作为解决历史遗留问题的一个首创,成功地将国家统一、国家主权、不同社会制度和国家结构等国家理论中极为重要和对立因素协调在一起,从而使特别行政区与中国其它地区共存于统一的单一国家内。因此,人们通常提及联邦性质的情况,波多黎各或格陵兰的联合国家,以及西班牙自治区的广泛自治,均不能与“一国两制”相提并论。“一国两制”可视之为当今世界上最具独创性的伟大构想。

高度自治是“一国两制”方针的最重要体现。“一国两制”模式与联邦制模式都是自治的形式,特别行政区享有的自治程度大大高于联邦制国家成员州所享有的。按照《澳门特别行政区基本法》的规定,体现两制的主要内容包括:(1)权力上的高度自治:行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权;(2)行政机关及立法机关由当地人组成,即澳人治澳;(3)中央政府不向特别行政区征税,财政独立,财政收入全部用于自身需要,不上缴中央人民政府。

具体而言,除了国防与外交事务外,澳门特别行政区所享有的高度自治体现在以下方面:(一)在行政管理方面:制定行政法规的权力、政策决定权、提案权、人事任免权、执行权、管理社会治安的权力、财政金融方面的权力〔5〕、经济贸易方面的权力、专业管理权〔6〕等〔7〕;(二)在立法领域内,《澳门特别行政区基本法》不但赋予澳门特别行政区普通立法权限〔8〕外,还将适用全国性的法律视为例外情况;(三)在司法领域内,存在一个完全独立于国家司法组织的地区司法组织,这是很奇特的现象;(四)澳门特别行政区可以 “中国澳门” 的名义与其它国家和地区建立经济、文化等方面的联系,参加不以主权国家为单位构成的国际组织,世界贸易组织就是一个很好的例子。

综上所述,“一国两制”是中国政治和法律体制的重大突破。“一国两制”构成了高度自治的基本精神和精髓,并成为区别于单一制下其它自治形式的特点〔9〕,是高度自治的开创性意义之所在。高度自治的一个基本特征就是享有高度的自治权力,《澳门特别行政区基本法》第2条在规范了高度自治的形式后,界定了特别行政区具体的自治权力的范围和内容,即享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权,体现出高度自治的基本内容和外在特征。

萧蔚云教授指出:「根据小平同志的讲话,“一国两制”法制化的重大意义之一是它的开创性。“一国两制”的构想是史无前例的,将“一国两制”方针用法律的形式具体化,制定为基本法,世界上没有现成的法律可以借鉴,也没有类似的法律可以参考...。〔10〕」由此可知,“一国两制”的具体化、法律化不但具有重大的历史意义,而且具有重大的现实意义。 “一国两制”的成功落实不但对祖国的统一大业起着重要的促进作用,而且为国际社会和平解决矛盾起着良好的示范作用。
定稿于2005年3月2日
未经作者同意,不得转载,不得删改。
e-mail:ccuho@yahoo.com

?〔1〕 1993年3月31日第八届全国人民代表大会第一次会议通过,自1999年12月20日起实施。
?〔2〕萧蔚云,《略论中央与特别行政区的关系》,载于《依法治澳与稳定发展-基本法实施两周年纪念研讨会论文集》,澳门科技大学、澳门基本法推广协会出版,2002年3月。
?〔3〕杨允中,《依法治澳是决定澳门新一轮发展的关键》,出处同上。
?〔4〕“这些新概念本来是为实现台湾的统一而于20世纪80年代提出的,但后来却实际上运用于香港与澳门的回归…。”参见陈弘毅,《 “一国两制” 的概念及在香港的适用关系》,出处同上。
?〔5〕设立独立的税收制度,澳门居民无需向中央政府纳税,缴交的税款全部用于特别行政区,不上缴中央政府,拥有自己的货币及自主的汇兑和关税政策。
?〔6〕澳门特区自行制定有关评审和颁授各种专业和执业资格的办法。
?〔7〕参见萧蔚云,《一国两制与澳门特别行政区基本法》,北京大学出版社,1993年11月第106页至第107页。
?〔8〕值得强调的是,澳门特别行政区有义务自行立法禁止任何叛国、分裂国家、煽动叛乱、颠覆中央人民政府及窃取国家机密等行为,以维护国家的主权、统一和领土完整。
?〔9〕地方分权便是单一制下其它自治形式的一种体现,例如英国早于20世纪末采用此模式解决中央地方的关系。
?〔10〕出处同注7,第16页。

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青海省民兵预备役工作条例

青海省人大常委会


青海省民兵预备役工作条例
青海省人民代表大会常务委员会


(青海省第九届人民代表大会常务委员会第十九次会议于2000年7月30日通过,自2000年9月1日起施行)

第一章 总则
第一条 为了做好民兵、预备役工作,促进国防后备力量建设,根据《中华人民共和国国防法》、《中华人民共和国兵役法》和《民兵工作条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本条例。
第二条 本省行政区域内的机关、团体、企业事业单位和农村牧区乡(镇)、村及其他组织和公民,均应遵守本条例。
第三条 依法参加民兵组织和服预备役是适龄公民应尽的义务、其合法权益受法律保护。
依法建立民兵、预备役组织,完成民兵、预备役工作任务,是各级人民政府、企业事业单位以及其他符合建立民兵、预备役组织单位的国防义务。
第四条 民兵、预备役工作实行上级军事领导指挥机关和同级人民政府的双重领导。
省军区、军分区、县(市、区)人民武装部是本行政区域的军事领导指挥机关,负责本行政区域内的民兵、预备役工作。
第五条 民兵、预备役工作应当适应国防建设需要。坚持平战结合、劳武结合和加强质量建设的原则。
第六条 民兵、预备役工作的主要任务是:
(一)建立和管理民兵、预备役组织;
(二)对民兵、预备役人员进行思想政治教育和军事训练;
(三)组织民兵、预备役人员担负战备执勤任务,维护社会治安;
(四)管理民兵、预备役部队武器装备;
(五)进行人民武装动员、经济动员和人民防空、交通战备等方面动员的协调工作;
(六)战时组织民兵、预备役人员参军参战,支援前线,抵抗侵略,保卫祖国;
(七)法律法规和当地人民政府、军事领导指挥机关赋予的其他工作。
第七条 各级人民政府应当将民兵、预备役工作纳入国民经济和社会发展计划。
各级人民政府所属工作部门应当协助军事领导指挥机关开展民兵、预备役工作。
企业事业单位及其他组织应当按照当地人民政府和军事领导指挥机关的要求,完成民兵、预备役工作。
第八条 各级人民政府、军事领导指挥机关对在民兵预备役工作中做出显著成绩的单位和个人,应当给予表彰奖励。

第二章 基层人民武装部与专职人民武装干部
第九条 乡(镇)、街道、企业事业单位应当按照国家有关规定设立基层人民武装部,具体负责本地区、本单位的民兵、预备役工作。
未经省军区批准,任何部门或单位不得擅自撤销、合并基层人民武装部或者裁减其编制员额。
第十条 基层人民武装部应当按照规定配备专职人民武装干部。
专职人民武装干部的配备,县(市、区)人民武装部与用人单位协商后,按照专职人民武装干部的任免权限和程序办理。
专职人民武装干部岗位应当保持相对稳定,调动专职人民武装干部时,必须事先征得县(市、区)人民武装部的同意。
第十一条 专职人民武装干部应当从符合任职条件的军队转业军官、人民武装学校毕业学员、优秀退伍士兵、民兵干部以及其他适合从事人民武装工作的人员中选配。
县(市、区)人民政府、企业事业单位应当将基层专职人民武装干部纳入本地区、本单位干部管理范围。

第三章 组织建设
第十二条 民兵分为基干民兵和普通民兵。18岁至28岁退出现役的士兵和经过军事训练的人员,以及选定参加军事训练的人员,编为基干民兵;其余18岁至35岁符合服兵役条件的男性公民,编为普通民兵。
根据需要,吸收女性公民参加基干民兵。
第十三条 基干民兵的编组应按照有利于领导、有利于开展活动、有利于执行任务、有利于平衡负担的原则进行。
民兵应急分队和专业技术分队的编组,应当按照规模适当、重点突出、科技含量高的要求进行。
第十四条 城市民兵的编组,应以大中型企业为主体。机关、团体和其他组织,凡适龄人员在30人以上,且人员稳定,组织健全的,都应编组民兵。
不具备单独建立民兵组织条件的企业事业单位,应以街道办事处或主管部门为单位编组民兵。
第十五条 农村应以村为单位编组民兵。适龄人员不满30人的,可以跨村或以乡(镇)为单位编组民兵。
牧区应以乡(镇)为单位编组民兵,但只编组基干民兵。
第十六条 军分区和县(市、区)人民武装部必须编组直属的民兵应急分队。
大型厂矿企业、农场、牧场、林场和铁路、公路沿线有重点、重要防卫目标的乡(镇)必须编组民兵应急分队。
第十七条 民航、气象、电力、邮政、电信、交通运输、医疗卫生、科研单位、大专院校、工程保障、防化等部门和单位,以及其他与军队专业相关的单位,应当根据国家有关规定和军事领导指挥机关的要求,编组与军事专业对口的民兵专业技术分队。
第十八条 依法应当服兵役的公民,未参加民兵组织的,应当到户籍所在地的县(市、区)的基层人民武装部指定的地点办理预备役登记。
凡不编组民兵的科研、教育、卫生等单位的科学技术人员、工程技术人员、科学研究人员,必须依法进行预备役登记。
第十九条 预备役部队的组建按国家有关规定执行。
第二十条 民兵、预备役人员外出实行请假制度。基干民兵和预备役人员外出30日以上的。应当与所在的民兵、预备役组织联系,在接到召回的通知后,必须按期归队。

第四章 政治教育与军事训练
第二十一条 军事领导指挥机关应当会同当地人民政府有关部门开展民兵、预备役人员的政治教育。
民兵、预备役人员的政治教育,以民兵、预备役干部为重点对象,以国防教育为重点内容,进行民兵性质、任务、形势战备和法制教育。
第二十二条 对应急分队、担负脱产执勤任务的民兵、预备役人员,结合政治教育,建立考察制度,对不合格人员必须及时清退,确保民兵组织、预备役部队的政治合格。
第二十三条 民兵、预备役人员的军事训练,应当按照训用一致、突出重点、分类施训、注重实效、适应高科技条件下局部战争和维护社会治安任务需要的原则进行。
第二十四条 民兵、预备役人员的军事训练任务,由军事领导指挥机关下达,民兵、预备役人员所在单位必须保证其参加训练。民兵、预备役人员必须完成训练任务。
民兵、预备役人员的军事训练,应当以民兵干部、应急分队和专业技术分队训练为重点。
第二十五条 民兵、预备役人员的军事训练,由县(市、区)人民武装部、预备役部队组织实施。
第二十六条 县(市、区)人民政府应当根据国家有关规定,结合本地区的实际,建立民兵、预备役部队训练基地。民兵、预备役部队训练基地分别由县(市、区)人民武装部和预备役部队管理。
训练基地及其附属设施受法律保护,任何单位和个人不得侵犯。

第五章 战备执勤与维护社会治安
第二十七条 民兵、预备役人员进行战备执勤和维护社会治安,由县(市、区)人民武装部、预备役部队根据上级下达的任务,制定计划并组织实施。
民兵、预备役人员必须依法参加战备执勤和维护社会治安。
第二十八条 民兵、预备役人员战备执勤的主要任务是:
(一)根据上级军事领导指挥机关的要求,与驻地人民解放军和人民武装警察部队对战备重点地区实行联防;
(二)担负桥梁、隧道、仓库、工程和铁路、交通枢纽等重点、重要防卫目标勤务;
(三)战时参军参战,担负战斗勤务支援前线,保卫生产,维护社会治安。
第二十九条 发生自然灾害和重大事故时,民兵、预备役部队应当按照当地人民政府、军事领导指挥机关的要求,参加抢险救灾。
第三十条 民兵、预备役人员维护社会治安的主要任务是:
(一)配合公安机关、人民武装警察部队、人民解放军处置突发事件;
(二)配合公安机关打击刑事犯罪活动;
(三)配合有关部门进行重大节日、重大活动的安全保卫;
(四)配合有关部门维护本地区、本单位的生产、工作和生活秩序。
第三十一条 调用民兵、预备役部队参加战备执勤、抢险救灾和维护社会治安,其批准权限及程序按国家规定执行。
民兵、预备役人员的勤务报酬或补助,由使用单位按规定支付。

第六章 武器装备管理与后勤保障
第三十二条 县级以上人民政府应当按照《民兵武器装备管理条例》的规定建立武器装备仓库,并配备管理、警卫人员,安装安全防护设施。
配备民兵武器装备的单位应当建立健全管理制度。
第三十三条 民兵武器装备仓库是国家军事设施。县以上民兵武器仓库为军事禁区,单位民兵武器装备仓库(室)为军事管理区。
公安机关应当将民兵武器装备仓库(室)列入重要安全保卫目标。
第三十四条 民兵事业费由省财政按预算拨付省军区。省军区、军分区拨付给县(市、区)人民武装部。
民兵事业费主要用于民兵、预备役人员的军事训练、武器装备维修、组织建设、政治工作等。民兵事业费必须专款专用,并接受财政、审计等职能部门的监督、检查。
第三十五条 民兵、预备役部队的训练基地、民兵武器仓库和县(市、区)人民武装部办公用房的建设、维修、管理费用列入本级财政预算。
第三十六条 民兵、预备役人员参加军事训练,应当给予误工补贴。补贴的具体办法和标准由省人民政府规定。
第三十七条 民兵应急分队执行任务所需装备器材由本级人民政府保障;专业技术分队所需的技术装备由所在单位保障。
第三十八条 民兵、预备役人员因参战、执行战勤任务、参加军事训练、抢险救灾和维护社会治安伤亡的。按国家有关规定享受优待、安置和抚恤待遇。
第三十九条 基层人民武装部和民兵组织可以因地制宜地组织民兵、预备役人员开展以劳养武活动,其收入应用于民兵、预备役工作。

第七章 法律责任
第四十条 应服民兵、预备役义务的公民有下列行为之一的,由县级人民政府责令限期改正,逾期不改的,由县级人民政府强制其履行兵役义务,并可以处以500元以下的罚款:
(一)拒绝、逃避兵役登记的;
(二)拒绝、逃避参加民兵组织、预备役部队的;
(三)拒绝、逃避参加军事训练和执行战备勤务、维护社会治安任务的。
战时有前款(二)、(三)项行为,构成犯罪的,依法追究刑事责任。
第四十一条 机关、团体、企业事业单位违反本条例规定,有下列行为之一的,由县级人民政府责令改正,并可以处以5000元以上10000元以下的罚款:
(一)拒绝建立民兵、预备役组织的;
(二)拒绝执行民兵、预备役工作任务的;
(三)阻挠公民履行民兵、预备役义务的。
有前款行为的单位,其直接负责的主管人员和其他直接责任人员由主管部门给予行政处分,并可以由县级人民政府处以500元以下的罚款。
第四十二条 军事领导指挥机关人员、专职人民武装干部和国家机关工作人员在民兵、预备役工作中玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,由主管部门或上级行政监察机关给予行政处分;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。

第八章 附则
第四十三条 本条例的具体应用问题由省人民政府负责解释。省人民政府、省军区可以制定执行本条例的有关规定。
第四十四条 本条例自2000年9月1日起施行。



2000年7月30日
题目:用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任的浅析

河南嘉同律师事务所 郑州市金水区经八路17号苹果工社1008室。13653854355

指导老师: 马骊


目 录

1、解除劳动合同法律责任研究的必要性……………………………(3)
2、解除劳动合同的定义………………………………………………(4)
2.1、用人单位违法解除劳动合同的主要表现………………………(5)
2.2、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围………………………………………………………………………(7)
3.1、用人单位必须存在违法解除劳动合同的行为…………………(9)
3.2、劳动者可以要求继续履行劳动合同……………………………(9)
3.3、用人单位必须有条件能够继续履行劳动合同…………………(9)
4、现有劳动法律、法规、规章存在的缺陷及其完善建议…………(9)
5、完善用人单位违法解除劳动合同法律责任规定的建议………(11)
6结束语………………………………………………………………(13)
7参考文献……………………………………………………………(13)





用人单位违法与劳动者解除劳动合同法律责任浅析

摘要:用人单位违法与劳动者解除合同目前已经成为一种普遍社会现象,为了保护劳动者的合法权益,针对化解人事劳动纠纷、平息人事争端、促进社会稳定与和谐发展方面,有着非常特别、无可替代的重要作用。根据我国建设和谐社会的基本要求,人事争议仲裁工作的目标和职能需要进一步扩展和深化。
  关键词:劳动仲裁;劳动关系;合同解除;责任
“用人单位要认真贯彻国家政策,关心社会,承担必要的社会责任。用人单位家不仅要懂经营、会管理,用人单位的身上还应该流着道德的血液。”这是温总理在考察工作时对用人单位所提出的要求。作为维系民生之本,确保劳动者的合法权益,仲裁员在判断用人单位单方面与劳动者解除劳动关系时,就必须审慎了解用人单位在这一环节出现的法律责任,处理情况要依据法律法规,严格保护劳动者的合法权益。
1、解除劳动合同法律责任研究的必要性
  管理学大师彼得•德鲁克曾说过:“他们不是雇员,他们是人。”他告诫用人单位的经理人,对待劳动者要诚实和尊重。所有的劳动者都应该得到公平和公正的对待,这对劳动者来讲是必须的,对用人单位的经营管理也是必要的。
  劳动人事仲裁机构应当树立这样一种观念:仲裁活动的开展,不只是出于维护劳动者权利不受侵害、调停处理用人单位与劳动者之间的劳动纠纷,这只是仲裁机关的机制功能,仲裁活动更应该在案件的调停处理过程中向双方灌输正确的法律导向,以便双方都能够找到今后的行为方向,这便是仲裁机关的意识功能。
  劳动者被迫被用人单位违法辞退后,无论是否得到合理的补偿,都会寻求有关部门对其在职期间的各项待遇进行申请,特别是劳动者认为在受到不公平对待时,往往会产生过激行为,使得仲裁活动备受压力。
  劳动纠纷越来越多的原因是劳动者亲身感受到未受到法律的保护。科学研究表明:如果劳动者受到了不公平的对待,他们更容易寻求诉讼途径解决问题,而不愿通过用人单位内部的调解组织化解纠纷,这时候诉求的目的便不会只是简单地获得经济上的补偿,而是要求对其工作能力、工作行为做出认可性判断。劳动仲裁机关的这一判断必将对用人单位现行的管理方式产生较大的触动和深远的影响并引发连锁反应,因为在职员工可能会认为他们同样受到不公平的对待。
而对于用人单位违反法律规定解除劳动合同的行为非常不满,势必会向相关部分申诉,用人单位必须确保正确的理解相关的法律法规,正确的与劳动者处理好各种关系。劳动者希望用人单位奖罚分明,严厉处罚违反规则制度的行为,如果用人单位没有严厉处罚违法行为,行事道德的人常常觉得是自己受到了处罚,这对仲裁机构的判断也是同样适用的。
2、解除劳动合同的定义
劳动合同的解除,指当事人双方提前终止劳动合同的法律效力,解除双方的权利义务关系。
《劳动法》第24条规定了劳动合同当事人双方协商一致可以解除劳动合同;第25条规定了用人单位对劳动者给予过失性辞退的条件;第26条规定了用人单位对劳动者给予非过失性辞退的条件及程序;第27条的规定解除劳动合同的,应当依照国家规定给予劳动者经济补偿 [1] 。现实中,不少用人单位无视法律规定,随意解除劳动合同,严重损害劳动者的合法权益。
2.1、用人单位违法解除劳动合同的主要表现
  ?一?随意使用试用期的单方解除权。在没有约定试用期,或者试用期的约定不明,或者已过了试用期的情况下,仍以试用期内不符合录用条件为由,解除和劳动者的劳动合同。
  ?二?随意使用违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度,或者规章制度违法;或者规章制度没有公示;或者违反轻微的情况下,以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由,解除和劳动者的劳动合同。
《劳动法》第98条规定,用人单位违反本法的规定解除劳动合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任。《劳动法》以法律的形式确立了赔偿损失是我国承担劳动合同违约责任的方式。这是承担劳动合同违法责任的主要方式。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿范围和数额计算,为明确用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,根据《劳动合同法》第85条用人单位有下列情形的,由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿;逾期不支付的,责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:(四)解除或者终止劳动合同,未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的”规定,只适用于由劳动行政部门受理处理的情况,对于违反和解除劳动合同的经济补偿由用人单位一次性发给[2]。
  所谓违法解除劳动合同的赔偿责任,是劳动合同违法解除后才承担的法律责任,而劳动者已经付出劳动应得的工资,和用人单位违法解除劳动合同的行为无关。
笔者认为,《劳动法》、《劳动合同法》的规定和立法宗旨,对用人单位违法解除劳动合同的损害赔偿范围,也应同《民法通则》、《合同法》一样,适用赔偿实际损失原则,实际损失包括可得利益损失,至少应赔偿劳动者劳动合同期满前剩余期间的全部劳动报酬。这样才能有效遏制用人单位随意解除劳动合同的行为,才能体现我国劳动法保护劳动者合法权益的立法宗旨,才更能体现劳动合同的法律约束力。现实中,很多国家的劳动立法也明确了赔偿实际损失原则。如法国劳动法规定:只有在双方协议、一方犯有严重过错或不可抗力时,才能解除尚未到期的劳动合同;假如雇主违反这一规定,雇员有权得到损害赔偿,数额至少为雇员至合同期满应得到的劳动报酬[3]。为体现《劳动法》、《劳动合同法》等法律法规对劳动者被用人单位违法辞退时,其所得赔偿可以大于实在际损失。《工会法》第52条规定,职工因参加工会活动、工作职员因履行工会法规定的职责而被解除劳动合同的,由劳动行政部分责令恢复其工作,并补发被解除劳动合同期间应得的报酬,或责令给予劳动者二倍的赔偿。
2.2、用人单位承担违法解除劳动合同法律责任的形式及赔偿范围
法律责任,是指因违反了法定义务或契约义务,或不当行使法律权利、权力所产生的,由行为人承担的不利后果。违反劳动法的责任形式有行政责任、经济责任和刑事责任。前文说过,本文探索的用人单位违法解除劳动合同的法律责任,主要是指经济责任。经济责任,是劳动合同当事人承担劳动法律责任的主要形式,其主要方式有支付违约金和继续履行。
  (一)违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时,依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质,违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金。惩罚性违约金是指债务人的过错违约行为的实际惩罚,以确保合同债务得以履行的违约金;赔偿性违约金指此种违约金在功能上主要是了弥补一方违约后另一方所遭受的损失[4]。根据国家对违约金的干预程度,违约金可为分约定违约金和法定违约金两种。《劳动合同法》第22、23条规定,用人单位和劳动者可以在劳动合同中约定违约金。这一规定确立了违约金是我国承担劳动合同违约责任的方式。目前我国劳动法律法规还未对违反劳动合同的违约金性质和适用条件作出具体规定。
笔者认为,《劳动合同法》第39条有关用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任的规定,固然有其不足之处,但基本上还是明确和公道的,也具有可操纵性的。对用人单位违法解除劳动合同的赔偿责任,应适用劳动合同法计算补偿或赔偿。赔偿劳动者的损失,应以赔偿实际损失为原则;为体现保护和对违法行为的惩戒,法律、法规、规章和司法解释规定赔偿数额大于劳动者实际损失的,应从其规定。
(二)继续履行。是指合同当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定时,经另一方当事人的请求,法律强制其按照合同的约定继续履行合同的义务。我国《民法通则》和《合同法》以法律的形式确立了继续履行是我国承担合同违约责任的方式。《民法通则》第111条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的,另一方有权要求履行或者采取补救办法,并有权要求赔偿损失”。《合同法》第107条规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救办法或者赔偿损失等违约责任”。