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生育津贴该给谁？

武汉 张绍明律师 13871401077

【案情回放】 今年年初，收到顾问单位送来的《劳动争议仲裁申请书》，该单位一名女员工王某辞职后向江汉区劳动争议仲裁委员会提出申请，要求单位支付2008年1月在职期间生育小孩的生育津贴和哺乳期内的护理津贴8664元，由于生育保险武汉市2007年才启动，生育津贴和护理津贴是支付给单位还是支付给个人？单位支付产假工资后是否还需要支付生育津贴，是用人单位和单位员工都需要了解的问题.
一、生育保险的起源和发展
生育保险最近几年才在全国铺开，为什么要有生育保险，她起源何处？
伴随着工业化的发展，越来越多的妇女开始走出厨房，走向社会，成为职业女性。职业女性既要从事社会生产，又要担负起人类自身再生产的任务。她们在怀孕、分娩、育婴期间，因部分或全部不能参加劳动而减少或失去收入，同时又需要增加医疗保健费用支出。此外，她们不仅要在身体和精神上承受负担，甚至还可能有生命或伤残的危险。如果再让她们因为怀孕生育而失去饭碗和工作，则显得明显的不公。
随着妇女参与社会生产人数的增加，生育保险逐步引起了各国政府和国际组织的重视。1919年，第1届国际劳工大会通过了《保护生育公约》(第3号)。1952年，第35届国际劳工大会通过的《社会保障最低标准公约》(第102号)对生育补助金作了专门规定，随后又通过了《保护生育公约(修订)》(第103号)和《保护生育建议书》(第95号)。1975年，国际劳工组织通过了《女工机会均等和待遇平等声明》，其中明确规定：由于生育是一种社会职能，所有女工应有权根据《保护生育公约(修订)》(第103号)和《保护生育建议书》(第95号)规定的最低标准享有充分的生育保护，其费用应由社会保障、其他公共基金或通过集体协议承担。2000年，第88届国际劳工大会为了促进劳动力中的所有妇女享有平等和母子的健康与安全，又通过了《保护生育公约》　(第183号)和《保护生育建议书》(第191号)。目前，世界上大多数国家都根据自己的社会制度和经济实力，制定了相应的生育保护措施，以保障本国妇女的合法权益。到目前为止，在全世界165个建立社会保险体系的国家和地区中，已有135个建立了生育保险。它充分体现了妇女生育的社会价值，对促进妇女就业、进一步改善妇女的就业环境创造了良好的条件。（见上海市人民政府官方网站网站http://www.shanghai.gov.cn/）
实行生育保险，使职业女性在生育子女时，能够保证正常的生活和医疗保健需要，并避免因生育而导致失业，从而解除女职工的后顾之忧，促进妇女平等就业。这既有利于维护劳动力再生产，也有利于保护妇女的合法权益，对促进经济发展和社会进步都有着十分积极的意义。也是社会走向文明进步的重要标志。
二、我国的生育保险制度
我国的社会保障体系建立较晚，生育保险制度建立更晚。１９８８年６月２８日国务院第十一次常务会议通过，自１９８８年９月１日起施行的《女职工劳动保护规定》第八条规定：女职工产假为九十天，其中产前休假十五天。难产的，增加产假十五天。多胞胎生育的，每多生育一个婴儿，增加产假十五天。女职工怀孕流产的，其所在单位应当根据医务部门的证明，给予一定时间的产假。并且在第四条规定：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。这是国家以行政法规的方式首次对女职工生育权利进行保护。随后，1998年9月4日，劳动部《关于女职工生育待遇若干问题的通知》规定，女职工怀孕期间的检查费、接生费、手术费、住院费和药费由所在单位负担。产假期间工资照发。这些也只停留在行政法规和规章层面。
1994年《中华人民共和国劳动法》第七十条：“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”的规定，为制定生育保险相关法规提供了法律上的依据，1994年12月14日劳动部发布了《企业职工生育保险试行办法》（劳部发[1994]504号），但当时养老保险、工伤、医疗保险体制的建立比生育保险更加紧迫，生育保险还没有提到议事日程。1996年11月21日，位于西北的银川市制定了第一部有关生育保险的地方规章《银川市企业职工生育保险规定》（银川市人民政府令第９１号），1997年，劳动部提出《生育保险覆盖计划》，随后，1997年辽宁省制定出《辽宁省城镇企业职工生育保险规定》，但其他各省并未按计划跟进，2005年至2007年期间，各省市生育保险地方法规才大量出台，2006年10月30日，武汉市人民政府第46次常务会议审议通过《武汉市职工生育保险办法》（武汉市人民政府173号令），生育保险自2006年12月10日起才在武汉市施行，比银川市整整晚了10年。
三、生育津贴该给谁？
通过对生育保险制度建立的起因不难发现，她是为了保障职业女性不因生育而减少收入。在国营企业此事很好办，但随着私有经济的快速发展，要私营老板给不干活的女职工发工资，就必须有法律层面的保障，生育保险就是这样一项制度。
生育保险的保障性决定了她不可能与产假工资同时获得，也就是说，女职工不可能从怀孕生育中获利，既得单位发给的产假工资，也获得社保部门的生育津贴和护理津贴。领取生育津贴和护理津贴的主体是缴费单位而不是职工个人。这在生育保险实施办法中都有明确的规定。
《武汉市职工生育保险办法》（武汉市人民政府173号令）第十五条：社会保险经办机构按照本办法规定标准拨付给用人单位的职工生育津贴、护理假津贴，用人单位必须用于职工在生育、产假、护理假期间内应当享受的工资及福利待遇。拨付的费用低于职工本人工资、福利标准的，其差额由职工所在单位补足；高于职工本人工资、福利标准的，其结余归入职工所在单位的职工福利费。武汉市生育津贴和护理假津贴的申报流程：生育津贴和护理假津贴由用人单位领取，单位提供收据（盖财务章）和账号，每月11-24日到市工伤生育保险中心办理领款手续。
四、生育期间待遇：不损害原则
既然生育保险是国家通过立法，对怀孕、分娩女职工给予生活保障和物质帮助的一项社会政策。单位支付了产假工资就无需再向个人支付生育津贴和护理津贴，但实际情况是，各单位支付的产假工资往往较少，甚至低于当地最低工资，这就损害了女职工的合法权益。
产假工资支付多少合理，本律师认为，应该以“不损害女职工利益”作为判断标准，也就是说，该女职工上班拿多少工资，产假期间应发给多少工资。本案中，王某劳动合同约定的工资为800元，单位给她发的产假工资的325元，补发1425元产假工资比较合理，其申请仲裁要求给予8664元的生育津贴和护理津贴没有任何法律依据。按照她的诉求，在生育期间她不但没有任何损失，还因此获利8664元—2400元=6264元。有违生育保险建立的宗旨，也无任何法律上的依据。

四川省眉山市人民政府


眉山市人民政府关于印发眉山市行政调解工作规定的通知

眉府发〔2011〕16号



各区、县人民政府，经开区和工业园区管委会，市政府各部门，市级各垂直管理单位:

《眉山市行政调解工作规定》已经市政府第155次常务会议审议通过，现印发你们，请遵照执行。




二○一一年五月十一日



眉山市行政调解工作规定



第一章 总 则

第一条 为了推动行政机关主动、及时化解矛盾纠纷，促进社会和谐稳定，依照有关法律、法规规定，制定本规定。

第二条 行政调解是指国家行政机关根据相关法律规定及政策，对与本机关行政职权有关的纠纷，通过疏导，促使各方当事人在平等协商的基础上达成一致协议，从而解决矛盾纠纷的一种行为。

第三条 各级人民政府、政府各部门、依法行使行政职权的其他组织（以下简称行政机关）调解与本机关行政管理职权有关的纠纷，适用本规定。

第四条 行政调解的范围：

（一）行政机关对公民、法人和其他组织之间与行政管理职权有关的民事纠纷进行调解。

（二）上级行政机关对公民、法人和其他组织与下级行政机关的行政纠纷进行调解。

第五条 行政调解工作应当遵守下列原则：

（一）自愿原则。在各方当事人自愿的基础上进行调解。

（二）合法原则。依据法律、法规、规章和政策进行调解。

（三）中立原则。行政机关不得偏向任何一方，既要兼顾各方当事人的合法权益，又要说服各方当事人互谅互让，相互理解。

（四）积极主动原则。行政机关发现职权管辖范围内出现的纠纷，应积极主动向各方当事人表明组织行政调解的态度，并尽量说服当事人接受行政调解。

（五）谁主管谁负责原则。行政机关对与本机关行政管理职权有关的纠纷负责调解。

第六条 经行政机关调解达成的行政调解协议，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除行政调解协议。

第七条 在行政调解活动中，纠纷当事人享有下列权利：

（一）自主决定接受、不接受或者终止调解。

（二）申请有关行政调解人员回避。

（三）表达真实意愿。

（四）自愿达成调解协议。

第八条 在行政调解活动中，纠纷当事人承担下列义务：

（一）如实陈述纠纷事实，不得提供虚假证明材料。

（二）遵守调解规则。

（三）不得加剧纠纷、激化矛盾。

（四）自觉履行调解协议。

第九条 行政机关调解纠纷，应当防止矛盾激化。

第十条 行政机关应当建立行政调解室，确定行政调解协调机构和人员，并在办公场所适当位置公布调解人员名单。

第二章 行政调解的启动

第十一条 行政机关调解矛盾纠纷应当符合下列条件：

（一）调解对象是与本案有直接利害关系的当事人。

（二）该矛盾纠纷与本机关行政职权有关。

（三）当事人有行政调解的意愿。

第十二条 行政机关应当主动调解矛盾纠纷，并在处理矛盾纠纷时主动告知当事人有申请行政调解的权利。

第十三条 行政机关可以根据当事人的书面或口头申请启动行政调解程序。一方当事人人数在5人以上的，申请时应当确定1至3人参加行政调解。

第十四条 行政机关在征得各方当事人的同意后，启动行政调解程序并及时告知当事人。

行政机关收到行政调解申请后，应当认真审查有关材料，符合条件的，应当在五个工作日内启动行政调解程序并及时告知申请人。对被申请人不同意行政调解，或者虽然同意行政调解，但不属于行政调解范畴的，应当在五个工作日内书面告知申请人解决纠纷的渠道。在未启动行政调解程序前，矛盾有可能激化的，行政机关应当及时采取必要的缓解疏导措施。

第十五条 对两个以上行政机关都收到行政调解申请的，由有管辖权的行政机关办理；对两个以上行政机关都有管辖权的，由先收到行政调解申请的行政机关办理。行政机关对管辖权产生争议的，由同级政府法制机构指定管辖。

第十六条 行政调解程序启动后，调解人员应当提前将行政调解时间、地点通知当事人。

第三章 行政调解的进行

第十七条 对重大复杂的争议案件，行政机关的负责人应当主持行政调解；其它争议案件，由行政机关行政调解工作人员进行行政调解。

第十八条 行政机关调解纠纷，根据需要可以邀请有关单位、专业人才或者其他个人参加，被邀请的单位或者个人应当予以支持。调解跨区县、跨单位的纠纷，相关单位应当予以配合，共同做好行政调解工作。

第十九条 行政机关调解纠纷，应注意保护当事人的个人隐私和商业秘密。

第二十条 调解人员有下列情况之一的，应当回避：

（一）是本案当事人或者与当事人、代理人有近亲属关系的。

（二）与本案有利害关系的。

（三）与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响纠纷处理的。

当事人发现调解人员有应当回避情形的，可以口头或者书面方式申请其回避；调解人员认为自己不宜调解本纠纷的，应当自行申请回避。

行政机关负责人决定调解人员的回避。

第二十一条 行政调解开始时，调解人员应当宣布行政调解纪律，核对当事人身份，宣布当事人应享有的权利和承担的义务，宣布行政调解人、记录人的身份，询问当事人是否要求回避。

第二十二条 在行政调解过程中，当事人应当根据事实和法律，如实陈述自己的观点，不得采取暴力、威胁等方法影响行政调解正常进行。否则，由公安机关依法严肃处理。调解人员依据各方当事人提供的证据以及本行政机关在行政调解过程中收集的证据认定案件事实，找准纠纷的焦点和各方利益的连结点，采取灵活多样的方式方法，开展耐心、细致的说服疏导工作，促使各方当事人互谅互让，消除隔阂，引导当事人达成解决纠纷的行政调解协议。

第二十三条 行政调解达成协议的，由各方当事人签订行政调解协议书。行政调解协议书的内容不得违反法律规定。行政调解协议书自各方当事人签字之日起生效。行政调解协议书一般应载明下列事项：

（一）调解机关名称、调解主持人及各方当事人的基本情况。

（二）纠纷事实、争议焦点及各方责任。

（三）各方当事人的权利和义务。

（四）履行协议的方式、地点、期限。

（五）当事人、调解人员以及其他参加人员签名。

行政调解协议书由各方当事人分别保留一份，行政机关存档一份。

第二十四条 属于行政机关职权范围内的纠纷，行政机关应当依法予以处理。经行政调解达不成协议的，行政机关应当终止行政调解。根据案件性质，告知当事人可以向行政机关申请行政裁决、行政复议，向仲裁机构申请仲裁，向人民法院提起诉讼。

第二十五条 达成行政调解协议后当事人不履行协议的，当事人可以继续申请行政调解或寻求相关法律救济途径。

第二十六条 争议涉及第三人的，应当通知第三人参加。行政调解结果涉及第三人利益的，应当征得第三人同意，第三人不同意的，终止行政调解。

第二十七条 行政调解应当自启动之日起二个月内终结。遇有特殊情况需延长的，可以适当延长，但延长期不得超过一个月。法律法规有明确规定的从其规定。

第二十八条 行政调解案件要按年、月、日归档编号，做到一案一档。文书顺序应为：

（一）行政调解卷宗目录。

（二）行政调解申请书或口头申请笔录。

（三）行政调解告知书。

（四）有关证据材料。

（五）行政调解协议书或行政调解终结材料。

（六）送达回证。

第二十九条 行政机关进行行政调解时，需要当事人所在基层人民调解组织配合的，可以向当事人所在基层人民调解组织发出邀请。当事人所在基层人民调解组织接到行政机关邀请后，应当指派调解员配合行政机关开展调解。人民法院在进行司法调解时，需要行政机关配合的，行政机关应当予以积极配合。

第四章 奖励和处罚

第三十条 对在行政调解工作中作出突出贡献的行政调解人员，行政机关应予以表彰奖励。

第三十一条 行政机关无正当理由不受理行政调解申请，或者在法定期限内不履行调解职责，贻误纠纷调处时机，造成恶性事件、群体性事件或其他严重后果的，由监察部门按有关规定和程序追究相关人员的责任。

第五章 附 则

第三十二条 法律、法规、规章对行政调解另有规定的，从其规定。

第三十三条 行政调解工作由各行政机关负责，市、县政府法制机构对市县政府所属部门行政调解工作进行指导。

第三十四条 本规定由眉山市法制办公室负责解释。

第三十五条 本规定自发布之日起施行，有效期五年。

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