甘肃省工程设计文件编制和审批暂行办法
甘肃省人民政府
甘肃省工程设计文件编制和审批暂行办法
（１９８７年８月５日 甘政发〔１９８７〕１２０号）
为了提高工程设计的质量、水平和效益，严格按照基建程序办事，做好设计审查工作，在对原颁发的设计文件编制和审批规定进行修订的基础上，制定工程设计文件编制和审批暂行办法；
一、设计的依据和程序
批准的计划任务书（即设计任务书）是设计的主要依据，设计要严格按照计划任务书批准的规模内容、标准等要求进行。设计单位应积极参加计划任务书的编制，建设选址，建设规划和试验研究等方面的设计前期工作。对大型水利枢纽、水电站、大型厂矿、跨省区铁路干线和输油输气管线等重点项目，在计划任务书批准前，可根据长远规划的要求进行必要的资源补查、工程地质、水文勘察、经济调查和多方案的技术经济比较等方面的准备工作，并从中了解和掌握有关情况，收集必要的设计基础资料，为编制设计文件做好准备。对于内容、深度等不能满足设计要求的计划任务书，设计单位应及时提出意见，由建设主管部门与上级计划部门联系解决。
设计必须严格执行基建程序。设计工作程序包括参加建设项目前期工作，编制各个阶段设计文件，配合施工和参加工程竣工验收、进行总结后评价的全过程。没有批准的计划任务书、资源报告和选址报告的建设项目，设计单位不得承担设计，主管部门不得进行设计审批。没有批准的初步设计，设计单位不能提供设备订货清单和进行施工图设计。批准的初步设计是施工图设计的依据，在施工图设计中不可更改。
二、设计的指导思想
各勘察设计单位都必须站在国家立场上，所编制的设计文件要遵守国家的法律、法规，认真贯彻执行国家的经济建设方针、路线和政策，符合国家颁布的标准和规范。要坚持设计的科学性和客观性，在提高质量、水平和效益上下功夫，促进技术进步。要认真贯彻艰苦奋斗、勤俭建国、厉行节约、反对浪费的方针，从实际情况出发，合理确定设计标准。对生产工艺、主要设备和主体工程要做到先进、适用、可靠、经济。对民用建筑和公共建筑坚持适用、经济、在可能条件下注意美观的原则。要根据国家需要、技术可能和经济合理的原则，实行矿产、能源等资源的综合利用。要节约能源，工业建设项目设计，要选用耗能少的生产工艺和设备，在民用建设项目中，也要采取节能措施。要保护环境，搞好“三废”治理的“三同时”。要注意节约用地，一切工程建设，都必须因地制宜，提高土地利用率，尽量利用荒地、劣地，不占或少占耕地。要立足于自力更生，引进国外先进技术必须符合国情。凡引进技术、进口关键设备能够满足需要的，就不要引进成套设备。
三、设计阶段的划分
为了有次序、有步骤地开展设计工作，一般建设项目按初步设计和施工图设计两个阶段进行。大中型民用、公共建筑工程项目要实行设计方案招标投标，通过招标投标择优确定设计单位和设计方案。对技术复杂而又缺乏设计经验的项目，要增加技术设计阶段。
为解决总体开发方案和建设的总体部署等重大问题，可进行总体规划设计或总体设计。
四、设计文件的内容和深度
建设项目的设计文件要齐全，内容要完整，必须达到国家规定的深度。
初步设计的内容，一般应包括以下方面的文字说明和图纸：（１）设计依据；（２）设计指导思想；（３）建设规模；（４）产品方案；（５）原料、燃料、动力的用量和来源；（６）工艺流程；（７）主要设备选型和配置；（８）总图运输；（９）主要建筑物、构筑物；（１０）公用、辅助设施；（１１）新工艺、新材料、新技术采用情况；（１２）主要材料用量；（１３）外部协作条件；（１４）占地面积和土地利用情况；（１５）综合利用和“三废”治理；（１６）生活区建设；（１７）抗震和人防措施；（１８）生产组织、劳动定员和劳动保护措施；（１９）主要设备清册；（２０）各项技术经济指标；（２１）总概算；（２２）建设总工期，建设顺序和进度等。
初步设计的深度应满足以下要求：
（１）设计方案的比选和确定；（２）主要设备材料定货；（３）土地征用；（４）建设规模、标准、三材用量和投资概算的控制；（５）施工图设计的编制；（６）施工组织设计的编制；（７） 施工准备和生产准备等。
技术设计的内容，有关部门可根据工程的特点和需要，自行制定。其深度应能满足确定设计方案中重大技术问题和有关试验、设备制造等方面的要求。
施工图设计的内容，必须根据批准的初步设计进行编制，其深度应能满足以下要求：
（１）设备材料的安排和非标准设备的制作；（２）施工图预算的编制；（３）施工要求等。
五、设计的技术水平、经济效益和质量
设计要采用先进的生产工艺和设备，要做到消耗指标低，劳动定员少，劳动生产率高，成本低，占地少。要推广运用可靠的新技术、新工艺、新设备、新材料，消化引进先进技术，不断提高设计水平。
设计一定要重视经济效益，对重大问题要进行多方案比较，要有技术经济分析和论证。对单位投资、生产成本、达到设计能力的时间、投资回收年限、利润及创汇，都要提出具体的实施方案和确切的数据。
要采取切实可行的措施，保证设计质量。设计中采用的基础资料要齐全、可靠，设计要符合设计标准、规范的有关规定，计算要准确，文字说明要简炼清楚，图纸要清晰、准确、避免“错、漏、碰、缺”。设计单位要根据各自的设计等级、业务范围和技术水平承担相应的工程设计，严禁无证设计、私人设计和越级设计，严禁给无证单位或个人提供图章、签书、证字、银行帐户及其他设计条件。违者，除没收其设计资料和非法收入外，还将根据情节轻重处以二千元以下罚款、停业整顿直至取消设计资格。
要给设计单位必要的设计时间，保证设计周期，以提高设计质量。规模特大的建设项目，要提前两年做出总体规划设计；大中型项目要比年度计划提前一个计划年度做出初步设计；单项工程的施工图设计要在施工前四个月提出。凡是没有批准初步设计的项目，设计单位不能开展施工图设计，不能作为施工项目列入年度计划。
概算是设计文件的重要组成部分，必须保证质量。设计概算必须全面地、准确地反映设计内容，起到控制工程投资，指导工程建设的作用。设计单位要严格执行国家有关规定，努力提高概算水平，实事求是地根据工程所在地的建设条件，正确选用定额、费率和基价，工程数量和工程内容要准确齐全，防止漏项，坚决反对弄虚作假，多要投资或有意留投资缺口，向国家“钓鱼”。
建设项目的总投资以批准的初步设计总概算为准，也应当起到控制和指导设计的作用。设计单位必须严格按照批准的初步设计和总概算进行施工图设计，坚决制止施工图设计时不算经济帐随意突破概算的做法。
六、设计单位的责任
设计单位对设计要全面负责，要建立健全各级岗位责任制和审查制度，对设计文件图纸必须逐级审核，分别签字或盖章。初步设计文件，院（所）长、总工程师要签字，并加盖院（所）公章。合作设计项目，主体设计单位是建设项目设计的总负责单位，必须对建设项目设计的合理性和整体性负责。
因设计原因延误进度和造成质量事故的，要扣罚设计费、奖金。设计单位还必须查明原因，采取补救措施，写出设计事故检查报告，对事故责任者进行严肃处理，并报省建委备案。
七、设计文件的审批权限
设计文件的审批，按照分级管理、分级审批的原则进行。
凡部署建设项目，均按国家计委和主管部的有关规定执行。
省属大型建设项目的初步设计和总概算报国家计委审批，或受国家计委委托由省建委组织审查，省政府审批，报国家计委备案。
省属中型建设项目的初步设计和总概算，由省建委组织审查批准。
附件所列限额以上的小型建设项目的初步设计和总概算，按隶属关系，由主管厅（局）或地、市、自治州组织审查，提出审查意见，报省建委审批。限额以下的小型建设项目的初步设计和总概算，按隶属关系，由主管厅（局）或地、市、自治州组织审批，报省建委备案。
省标准设计由省标准设计管理办公室负责组织有关单位进行设计，并提出审查意见，由省建委批准。
施工图设计，除主管部门指定审查外，一般不再审批，但要接受工程设计的质量审查、抽查和监督管理。设计单要对施工图全面负责，并向生产、施工单位进行技术交底，听取意见。
八、设计文件的修改
设计文件是工程建设的主要依据，初步设计和概算批准后，不得擅自修改。凡涉及初步设计的主要内容，如总平面布置、主要工艺流程、主要设备、建筑面积、建筑标准、总定员等方面的修改，须经原设计审批机关批准。因设计变更、设备材料价格变化、汇率变化、设计漏项等原因必须突破总概算时，要分析原因，查明责任，由设计单位修正总概算，报原设计审机关批准，未核批前，建设银行不得拨款。
施工图设计的修改，须经原设计单位的同意。施工单位和建设单位不得自行修改。
九、设计审查必须具备的条件和职责
初步设计审查时，一定要备有批准的计划任务书、资源报告、选址报告以及气象、水文、工程地质、水文地质等基础资料和有关协议文件，要有全部工程的、经过签署的、完整的设计文件和图纸。
设计单位在设计审查前一个月必须把经过签署的、完整的设计文件报主管部门和有关单位，以便做好审查准备工作。
各级主管设计审查机构和人员，要深入了解设计项目的内容和存在的主要问题，请有关专家进行论证，并请有关部门审核，切实把好设计审查关。初步设计文件审查后，审查单位要抓紧落实有关问题，及时上报审查意见，由审批单位办理审批手续。
设计审查审批要严格履行设计审批权限和审查职能，不能层层下放，更不能自编自批。
省革命委员会１９７９年颁发的《关于贯彻国家建委＜设计文件的编制和审批办法＞的补充规定》从即日起停止执行。今后有关事项按此办法执行。
附：由省建委审批初步设计的小型地方项目范围。
由省建委负责审批初步设计的小型地方项目范围
一、水利工程
水库、库容三千万立方米以上；
自流灌溉工程：受益面积河西地区十万亩以上；河东地区五万亩以上；
提灌工程：受益面积五万亩以上；
其他水利工程（包括江河治理）：总投资一千万元以上；
二、钢铁工业
钢铁联合企业：年产钢五百万吨以上；
特殊钢厂：年产钢三万吨以上；
独立炼铁厂：年产铁五万吨以上；
独立铁矿山：年产铁矿二十万吨以上；
其他黑色金属工业：总投资在一千万元以上；
三、有色金属工业
镍联合企业：年产金属镍三千吨以上；
其他重金属联合企业：年产金属五千吨以上；
采选厂：
砂矿：年采选矿石五十万吨以上；
脉矿：年采选矿石十万吨以上；
氧化铝厂：年产氧化铝三万吨以上；
常用有色金属冶炼、电解厂：年产有色金属三千吨以上；
有色金属加工厂：年加工材料二千吨以上；
其他有色金属工业：总投资在八百万元以上；
四、煤炭工业
煤炭矿区：年产原煤一百万吨以上；
矿井：年产原煤二十一万吨以上；
洗煤厂：年产洗精煤二十万吨以上；
其他煤炭项目：总投资在八百万元以上；
五、石油工业
油气田开发：根据具体情况确定；
炼油厂：年加工原油三十万吨以上；
跨省长距离输油（气）管线：均为大型项目；
其他石油工业：总投资八百万元以上；
六、化学工业
合成氨厂：年产合成氨二万吨以上；
硫酸厂：年产硫酸五万吨以上；
烧碱厂：年产烧碱五千吨以上；
纯碱厂：年产纯碱二万吨以上；
磷肥厂：年产磷肥十万吨以上；
乙烯厂：年产量一万吨以上；
化学纤维单体：年产单体三千吨以上；
合成橡胶厂：年产量三千吨以上；
塑料厂：年产量五千吨以上；
橡胶轮胎加工厂：年产量十万套以上；
农药厂：年产农药二千吨以上；
磷矿：年产矿石十五万吨以上；
硫铁矿：年产矿石十万吨以上；
其他化学工业：总投资在八百万元以上；
七、电力工业
电站：装机容量一万千瓦以上；
送变电工程：电压十一万伏、线路长１００公里以上；
其他电力工业：总投资在八百万元以上；
八、机械工业
冶金矿山设备厂：年产矿山设备三千吨以上；
石油化工设备厂：年产量三千吨以上；
工程机械厂：年产量三千吨以上；
发电设备、大电机厂：年产量二十五千瓦以上；
汽车厂：年产汽车二千台以上；
拖拉机厂：
年产轮式拖拉机三千台以上；
年产履带式拖拉机一千台以上；
年产手扶拖拉机五千台以上；
柴油机厂：年产量二十万马力以上；
其他机械工业：总投资在八百万元以上。
九、建材工业
水泥厂：年产十万吨以上；（特种水泥三万吨以上）；
平板玻璃厂：年产量三十万箱以上；
玻璃纤维厂：年产量五百吨以上；
石灰石矿：年产量二十万吨以上；
石棉矿：年产量八百吨以上；
石墨矿：年产量二千吨以上；
石膏矿：年产量五万吨以上；
其他建材工业：总投资在八百万元以上；
十、轻工业
化学纤维厂：单体三千吨以上；
长丝二千吨以上；
短丝三千吨以上；
棉纺织厂：棉纺锭在三万枚以上；
印染厂：年产量三千万米以上；
造纸厂：年产量五千吨以上；
制糖厂：日处理原料三百吨以上；
盐场：年产量十万吨以上；
毛纺、麻纺：纺锭三千枚以上；
合成脂肪酸：年产量三千吨以上；
合成洗涤剂：年产量五千吨以上；
手表厂：年产量十万只以上；
缝纫机厂：年产量五万架以上；
自行车厂：年产量十万辆以上；
塑料制品厂：年产量三千吨以上；
其他轻工业：总投资在八百万元以上；
十一、森林工业
林业局（场）：年产木材十万立方米以上；
木材综合加工厂：年加工木材八万立方米以上；
其他林业建设项目：总投资在八百万元以上；
十二、商业、粮食
石油库：储油一万立方米以上；
冷库：储藏能力三千吨以上；
地下粮食库：库容三百吨以上；
其他：总投资五百万元以上；
十三、变通运输、邮电、水运
总投资八百万元以上；
十四、财贸、文教、卫生、计量、科研、广播、电视
总投资在五百万元以上；
十五、城市和工矿区新建、扩建的供水、排水、供气、道路桥梁等投资在五百元以上；
十六、公用事业和民用建筑项目
１．三百床位以上的旅馆和所有旅游旅馆；
２．二百床位以上和投资五百万元以上的医院；
３．三千座位以上的体育馆；
４．总投资三百万元以上的贸易、商业、科技、文物、计算中心等公用建筑；
５．投资三百万元以上的办公楼、展览馆、展销馆、疗养院、礼堂（含食堂兼礼堂）招待所等建筑；
６．一千座位以上的电影院、影剧院、剧院。
７．单位建筑面积八千平方米或十层以上所有的公用建筑和民用建筑。
论亲亲相隐制度确立的合理性及限制
王 东 曙
[内容摘要]：源于中国古代，惠及日、韩，远至欧美的“亲亲相隐”制度已成为世界连锁店，究其原因是因为该制度有相当程度的合理性。而中国当代法律抛弃了这一制度，其司法实践中的危害也日益呈现，确立并限制“亲亲相隐”制度是为重要。
[关键词]：亲亲相隐、窝藏、包庇、合理性、限制
证人出庭作证难是当前司法实务界及理论界普遍关注的一大难题。同时我国刑法规定窝藏、包庇罪在司法实践中追究的对象大量的是犯有重罪的被告人的近亲属，夫妻、父子、兄弟双双入狱，留下的是孤儿寡母、老弱妇孺这种状况也令人于心不忍。笔者详细考察了古今中外关于“亲亲相隐”制度的规定，结合我国否认此制度在现实中的危害，分析现阶段确立“亲亲相隐”制度的合理性，认为“亲亲相隐”制度的确立与限制是解决证人出庭难以及窝藏、包庇罪主体扩大化这两大难题的最佳平衡器。
一、“亲亲相隐”制度的发展历史及国外立法例
“亲亲相隐”制度是指亲属之间可以藏匿、包庇犯罪而不负刑事责任。这一制度从纵向来看贯穿于中国古代历朝各代，从横向来看近及日、韩远至德、意。可谓古今相通，唯中国当代例外。
1、中国历朝各代立法状况：“亲亲相隐”的雏形最早可以上溯西周。亲亲、尊尊是西周贯穿于周礼中的两条基本原则，也是中国宗法制度的萌芽。“亲亲”要求父慈、子孝、兄友、弟恭。“尊尊”要求上命下从，不许犯上作乱。这两条维持整个统治秩序的基本原则发展至战国时间，以孔子为代表的儒家学说继承周礼传统。在《论语·子路》中孔子曰“吾党之直异于是，父为子隐、子为父隐，直在其中矣。”① 孔子的这句话成为日后“亲亲相隐”制度的基石。汉代初期将儒家经典作为裁判案件的理论依据，史称“春秋决狱”。汉宣帝地节四年下诏：“自今子匿父母，妻匿夫、孙匿大父母，皆勿坐，其父母匿子、夫匿妻、大父母匿孙、罪殊死皆上请延尉以闻”正式确立了“亲亲相隐”的司法原则②，使该原则正式入律，从而开创了长达二千余年了“亲亲相隐”为代表的中国封建宗法主义法律传统所特有的一项制度。这一制度的核心是：卑幼首匿尊长者，不负刑事责任，尊长首匿卑幼者，除死刑以外不负刑事责任。到唐宋时，“亲亲相隐”进一步扩展，推及同居亦可相隐。《唐律疏议·名例》卷六规定：诸同居、若大功以上亲及外祖父母、外孙、外孙之妇、夫之兄弟及兄弟妻，有罪相为隐。③宋刑统各例律第六卷亦作了相类似的规定。《大明律》虽较唐律严苛，但同样规定了“同居亲属有罪互相容隐”，“弟不证兄、妻不证夫、奴婢不证主”的法律原则。事实上中国历代法律不但鼓励相隐，而且从汉代起，儿子若向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪对儿子处以重刑，更有甚者历代法律还规定司法官员若强迫血亲相证犯罪同样也是犯罪，乃至外族统治的清朝也无一例外地规定“子告父、若取告不实，子当处绞刑，若取告属实，子亦受杖一百，徒三年之刑”。代表资产阶级的国民党政府亦继受“亲亲相隐”这一法律原则且相隐的范围更大。1935年《中华民国刑事诉讼法》将相隐的范围扩大至五等亲以内的血亲，三等亲以内的姻亲。只是到了新中国成立之后，基于强调法的阶级性，奉行国家利益高于一切，“以事实为根据”原则绝对化，才将二千多年的这一法律制度随着“六法”彻底废除而作为沉渣、流毒被抛弃。从而主导中国二千多年的人们为亲属利益而知犯不举、掩盖犯罪、通风报信、资助逃跑、藏匿窝赃、毁灭罪证可以不受刑法处刑的“亲亲相隐”制度从我们的视野中消失。
2、港、澳、台”亲亲相隐”制度的传承：众所周知，香港法律承袭于英、美法系，澳门法律承袭大陆法系，台湾法律虽以大陆法系为主又采英美法系之长，都已脱离了中华法系的窠臼，然而这三个地区处于中西文化交汇之地，充分感受西方民主科学气息，但都无一例外地仍然坚持“亲亲相隐”的历史传统。香港《诉讼证据条例》第6条规定：“本条例的规定，并不使丈夫有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为妻子提供证据或提供证据指证妻子，亦不使妻子有资格或可予强迫在任何刑事法律程序中为丈夫提供证据指证丈夫。澳门《刑事诉讼法典》第121条规定：“下列之人有权拒绝以证人身份作证：①嫌犯之直系血亲、卑亲属、兄弟姐妹、二亲等内的烟亲，收养人、嫌犯所收养之人及嫌犯之配偶，以及与嫌犯在类似配偶的状况下共同生活的人，就婚烟或同居存续期间发生的事实”。台湾《刑事诉讼法典》第180条规定：证人有以下情形之一者，得拒绝证言：①现为或曾为被告或自诉人之配偶、五亲等内之血亲，三亲等内之姻亲或家长、家属者；②与被告或自诉人有婚约者；③现为或曾为被告或自诉人中一人或数人有前项关系而就仅关于他共同被告或他共同自诉人的之事项为证人者，不得拒绝证言。
3、国外“亲亲相隐”制度立法例：“亲亲相隐”制度并不是中国古代及港澳台所独有的，历史有惊人的相似之处，在西方，古希腊的宗教和伦理就反对子告父罪，而在古罗马法中关于亲属相容隐规定则更多，甚至亲属之间相互告发要丧失继承权。源于罗马法而自成体系的大陆法系，国家坚定地移植了罗马法中亲亲相隐的精神，直至十八世纪意大利法学家，刑法学之父贝卡利亚在《论犯罪与刑罚》一书中明确反对基于出卖、背叛的证词，他认为出卖、背叛是连犯罪者都厌恶的品质，不能以罪犯都鄙夷的行为来对付犯罪。在这一论著的影响之下，1994年法国《刑事诉讼法》第52条规定：以下人员有权拒绝作证：①被指控人的订婚人；②被指控人的配偶、即使婚姻关系已不再存在；③与被指控人现在或曾经是直系亲属或者直系姻亲，现在或者曾经在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。1988年意大利《刑事诉讼法典》第199条规定：被告人的近亲属，有收养关系、同居者、已分居的配偶没有义务作证。
1974年《日本改正刑法草案》第159条第3款，1953年《韩国刑法典》第151条等均规定了婚姻关系的配偶，直系亲属之间有权拒绝作证。英美法系中虽然没有“容隐”之规定，但其证据法中都有“夫妻互隐”的特权规则。
从以上对中外古今法律状况的考察，笔者认为无论是作为“亲亲相隐”制度还是作为拒绝作证的权利，其制度由来已久，古今中外均趋于一致，唯一例外的是当代中国，完全将“亲亲相隐”排除在外。这既是对中国固有文化的抛弃，也是对世界通行立法例的反叛，这不能不引起我们的深思。
二、“亲亲相隐”制度之合理性分析
上文详细考察了“亲亲相隐”制度在中国古代发展过程以及国外立法状况，令人难以置信的是这一源于中国古代惠及日、韩的制度在国外资本主义国家亦得到传承。究竟是什么原因使得它成为全世界的连锁店？在不同的地区、不同的时代、不同的肤色，不同的社会意识形态，不同的法系均趋于一致，笔者认为之所以如此是因为“亲亲相隐”制度具有一定的合理性，简单的抛弃并非明智之举。
1、“亲亲相隐”制度人性论的分析：刑法是以规范人的行为为内容的，任何一种刑法规范，只有建立在对人性的科学理论基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也”⑤ 马克思曾经指出：人类社会的本质在于其社会属性，即社会关系。人类社会最基本的组成单位是家庭，而能使家庭得以维持和持续的最基本因素无疑是家庭成员之间的亲情关系。亲属之爱是一切爱的起点，亲情联系是一切人类无法逃脱的联系。作为规范人们行为的法律，不可能不考虑到其调整对象主体的最基本需求——亲属之爱。“亲亲相隐”正是体现人作为人的基本要求，是从捍卫家庭的人性本能角度出发，将一些个案的司法价值让位于家庭关系的和谐与稳定，避免将无辜的犯罪嫌疑人近亲属置于指证犯罪的尴尬处境，体现了法律的文明和人性的关怀。在人性理论支配下的“亲亲相隐”制度其意义在于法律极其重视人之本身以及人赖以生存的家庭，宁愿在惩处犯罪上作出一定的牺牲和让步，以减少作为社会细胞的家庭的分裂，清除可能由此而导致的人性的异化，让夫妻反目、父子互质、兄弟相残等风气败坏、道德沦丧现象不至发生。从伦理道德角度来看，人也不可能义无返顾地抛弃亲情，否则他可能会付出惨重的名誉代价。试想如果夫妻之间秘密交往在他日会被迫成为庭上证言，婚姻还有何安全可言，如果你每时每刻都在“大义灭亲”里挣扎，人类社会“幼吾幼以及人之幼”还能存在吗？“亲亲相隐”恰好是法律在人情面前，在伦理面前作出让步，其目的也在于“屈法以伸伦理”，体现了法律的人性化特点。
2、“亲亲相隐”制度“熟人社会”论分析：我们国家自古以来社会流动缓慢，社会变迁迟滞，人与人之间的交往相对固定，社交圈狭窄，使大多数人生活在“熟人社会”里。尽管社会发展至今天，陌生人社会已初具规模，但以血缘关系为纽带，以家族同性为根基，日出而作，日息而居，出则夫妻同行，战则父子同伍的熟人社会结构在当代中国，特别是占据人口四分之三的农村仍然是主流。而“熟人社会”理论告诉我们，因为熟人之中更容易产生责任和制约。“亲亲相隐”制度得以存在并被保存至今其重要的一个因素就是在熟人社会里，在特定的时空条件下，如果妻子指证丈夫，子女指证父母，兄弟相互背叛，指证之人，背叛之就无法在原来的生活圈中生存，其后果只能是众叛亲离，背井离乡，如果法律禁止“相隐”，则任何人的隐私都可能面临最严重的威胁，留下的更多的是“保留，隐瞒、忧虑，猜疑与害怕”。稳定的社会基础将会被粉碎，熟人社会中的互帮互助、一呼百应、一人有难众人扶持的和谐局面将会被打破。其结果必然会造成比放纵一般案件中的几个为亲属所庇护的罪犯更为严重的后果。关于这一点中国古代的例证比比皆是。如秦自商鞅“不告奸者腰斩”之法到秦朝严刑峻罚，背离人情，使秦朝历二世而亡就能充分说明这一点。
3、“亲亲相隐”之法价值论分析。笔者认为法律的价值是一个多元化体系，它包括国家安全、社会秩序、公共利益、公民自由，司法公正等各种价值因素。就刑事诉讼领域而言，刑事诉讼活动不仅是一种以恢复过去发生的事情真相为目标的认识活动，而且是一种程序道德价值目标的选择和实现过程，其追求的价值主要有实体价值、程序价值和社会价值。但当实体价值与程序、社会价值相冲突时，就存在一种价值取向的问题。“亲亲相隐”制度正是法律在权衡这一利益冲突时作出的无奈选择。这种选择尽管不是最完美的，但确是最现实的。个案的实体真实与民众的心理承受力之间，法律的无情与婚姻家庭的稳定之间，公民在是“大义灭亲”换来的众人鄙视还是隐瞒包庇获取的邻里乡民赞许进行痛苦的选择和法律的宽容之间等等，立法者选择了后者。因为立法者在价值选择时从有利于其统治，有利于公民承受力，有利于以德治天下换取民众的信任等价值出发，选择了“亲亲相隐”，牺牲了部分事实真相其代价是值得的，说明个案的真实并非法的唯一价值，更重要的价值是顺民心，合民意。
4、“亲亲相隐”制度之人权论分析。近年来，人权观念已受到世界各国前所未有的重视和关注。笔者认为“亲亲相隐”制度在中国持续二千余年就是人权观念入律的鲜活例证。在“亲亲相隐”制度下，一方面亲属之间的隐私权、不被强迫自证其罪权，有限度的沉默权，证人拒绝作证权等一系列现代西方所标榜的人权均在其中，甚至可以说在某种程度上，我国古代法律体现人权保障比现代西方的人权宣扬更具理性，权利更为广泛。汉宣帝确立“亲亲相隐”入律时所言：“父子之亲、夫妇之道、天性也。虽有祸患，犹蒙死而存亡。诚爱结于心，仁厚之至也，岂能违之哉”？其人性本能，人权意识跃然纸上。另一方面西方人权观念中的人道主义精神亦是其核心内容之一。我们从“亲亲相隐”制度的发展历史可以清楚地看到，该制度的设计之初是作为一种义务而存在，体现了是人性之本能，随着社会的发展，至明清时期，它已经成为一项权利，体现了伦理道德观念，与人道主义精神不谋而合。与当代人权保障有异曲同工之妙！
5、“亲亲相隐”制度之证据论分析：证据制度是当代诉讼制度核心内容。而证据的证明力与可采性一直以来是证据制度研究的重点。笔者认为证据证明力与可采信取决于证据的真实性。“亲亲相隐”制度恰好解决了这个问题，首先，对具有相隐关系的亲属不得提供证言，解决了因为考虑证人的身份进而怀疑证据的真实性问题，试想如果让妻子指证其犯罪，其证言的证明力及可信度到底有多大，如其让司法官员挖空心思来判断该证言的真实性，倒不如从根本上排除妻子指证丈夫以提供虚假证言的可能性；其次，现代证据规则要求证人出庭作证，言词证据要经过法庭交叉询问，质证方能成为定案的依据，要让妻子面对着昔日恩爱丈夫，面对着旁听席上父母、子女，在沉重的心理压力下，谁又能保证不翻证？最后，中国古代确立“亲亲相隐”制度未必没有考虑证据问题。正如日本著名证据法学者松冈义正在分析源于中国的证人拒证权时认为：“证人为原告或被告之亲属，或为原、被告配偶之亲属时，其所以得能拒绝证言者，诚以为证言之结果，不仅有害亲属之和谐，而且如为不利亲属之证言，终为人情所不忍，强使为之，自有违反善良风俗及陈述不实之避害，故法律承认有此关系之证人具有证言拒绝之权利”。⑥
三、抛弃“亲亲相隐”制度之危害
“亲亲相隐”制度随着中华人民共和国的建立，作为封建主义垃圾已被我国当代法律所抛弃。但简单地抛弃并不代表其精神的消亡。笔者结合我国现行窝藏、包庇罪的司法现状。认为“亲亲相隐”制度被彻底否认和废除并不科学。禁止“亲亲相隐”在司法实践中的危害日显端倪。
1、禁止“亲亲相隐”导致诉讼制度受到损害：首先是证人出庭率偏低。证人出庭难已经是一个不争的事实，因而就有了众多人把目光投向如何保证证人出庭上，甚至不惜设想用强制手段保证证人能出庭。然而在拒绝作证的证人当中，有相当一部分人确有难言之隐。“熟人社会”理论告诉我们让一个在“熟人社会”里的证人去指证其亲属，最终导致的结果是亲属憎恨，朋友厌弃，社会圈被阻断，群体凝聚力消失。法律对他们来说未免太过苛刻，这些证人不愿出庭的现象与我国抛弃“亲亲相隐”制度有直接的关系；其次，当事人主义诉讼模式受损。一旦证人拒绝作证，刑事诉讼法设置的证人证言需经当庭质证的直接言词证据规则成为一纸空文，交叉询问，控、辩双方对证人质证等进程无法实现，对抗制的当事人主义诉讼模式刚刚建立就面临着崩溃，整个先进的诉讼制度面临灾难；第三，法律的权威性降低。禁止亲属相隐毕竟背离人性，背离人情，即使是忠诚与孝顺受到现代思潮冲击，人们仍然对背信弃义者敬而远之。法律设定任何人均有作证的义务其本身就不具有合理性，背离人性的法律是“恶法”，强迫人们遵守“恶法”最终的结果是民众在心里诅咒它，厌恶它，抵触它。这种法律也就失去了意义，法律在公众的心目中的权威因此而扫地，而一旦法律规定被公众鄙视，法治社会的建设将更加艰难，依法治国的道路将荆棘重生。
2、禁止“亲亲相隐”导致变相株连现象出现。法律不允许亲属之间相互包庇，意味着公众要在“亲情”与“大义”中作出选择，如果仅此为止倒也不为过。但我国现行刑法规定窝藏、包庇者已经触犯刑法，对亲属之间拒绝作证等行为要受到刑法处罚，这就未免有点骄枉过正。意谓着知悉犯罪情况的人的亲属不能沉默，不能说谎，不能让犯罪嫌疑人躲在家里，不能供其吃喝、穿戴、不能让其外逃，不能在亲情、友情、爱情与国法之间作选择，只有一条路，向司法机关举报并如实指证亲人犯罪，否则就要受到刑事追究。实践中有大量的案件是丈夫犯罪，妻子窝藏，兄弟犯罪姐妹包庇，儿子犯罪父母资助逃亡天涯。当犯罪者被缉拿归案时，妻子、姐妹、父母均因窝藏、包庇、伪证等罪刑亦锒当入狱。笔者曾办理过多起类似案件，在这一类案件中因为亲情而使自己身隐囹圄不能不说是株连的另一种表现形态，当我们面对孤儿寡母艰难度日情形，面对老弱病残无助的眼神，面对父母均入狱而无力交纳学费的子女流落街头，甚至成为犯罪的后继者等等现象时，我们是否应当反思我们的法律设定窝藏、包庇、伪证罪主体上是否具有正义性？
3、禁止“亲亲相隐”导致社会意识形态的混乱。刚刚从十年“文革”梦靥中醒来的中国人不会忘记，为了“阶级斗争”与一切地、富、反、坏、右分子划清界限，儿子可以坦然地批斗年迈的父亲，妻子可以义无反顾地出卖相濡以沫的丈夫，十几岁的少年带领红卫兵抄、砸自己成长的家庭，昨日互吐心声的至交一夜之间毅然决然地揭发你，只因为他们相信牺牲了亲情是为了江山社稷之“大义”。整个社会意识形态被一个“斗”字所控制，其结果是加倍地满足了个人私欲的膨胀，“文化大革命”也就成为中国历史中和平时期“动乱”的代名词。当私情完全没有生存的空间，当传统的人伦关系被冲垮，当道德观、价值观出现了疯狂，社会也就失去了可以用“良风正俗”进行自我调节的能力，“文革”中的那些泯灭人性现象，正是禁止“亲亲相隐”所带来的后果。亲属必须作证作为一种法定义务仍然被国家意志所认可，不能不说是法律的悲哀。不能不说是二千多年中国法学体系的悲哀。
4、禁止“亲亲相隐”导致人权保障难以实现，在人权观念倍受重视，人权内容更加丰富，人权外延更加广泛的今天，人权已不仅是一个政治上的命题，同时也是一个法学上的果实。我国已经加入了多项人权国际公约，近期人权入宪说明我国的人权观念与宪法关系紧密联系在一起。但容有“沉默权”“不被强迫的自证其罪权”“个人隐私权”“拒绝作证权”等多种人权内容的“亲亲相隐”制度却一再被抛弃，使得我们的人权保障在法律体系内缺少应有的载体。当我们在为“刑讯逼供”“超期羁押”“非法取证”“变相关押证人”等违法违规现象探求对策时，接纳、继承“亲亲相隐”制度不失为一剂良药。否则我们一边在高喊保障人权，另一方面又在法庭上痛斥窝藏、包庇者的情形将继续沿续，真正的符合人性的人权终究难以实现，国际社会对中国人权现状的攻击也将持续，法治社会的形象也大打折扣。
四、限度确立“亲亲相隐”制度之设想
笔者并不否认“亲亲相隐”具有相当程度的局限性，也无意认为该制度具有无上功能。在宗法制度下或三纲五常原则下其浓厚的封建色彩，等级观念、家长制度仍应受到批判。见义勇为，大义灭亲、行为高尚，仍应受到鼓励。但基于上文分析，笔者认为简单地抛弃“亲亲相隐”制度并不明智，有限度地借鉴、继承才是其应有之义。笔者的设想是：
1、通过立法确立“亲亲相隐”制度，在现代法学上使用“拒绝作证权”。对于拒绝作证的主体应确立在：配偶、直系血亲，三代以内旁系血亲或姻亲，监护人与被监护人。这一范围的确定，笔者认为随着我国计划生育政策的贯彻，若干年后独生子女成为社会的主流时，其“相隐”的范围将逐步缩小，诸如兄弟、姐妹等亲属日益减少，对社会的冲击也将逐步减弱，它与我国古代“亲亲相隐”中突出的家长制，男尊女卑制等有着本质的区别。
2、应设置“拒绝作证权”例外情形。这一点中国古代也有体现，诸如古代法律规定“十恶”者不得容隐，我国当代应将危害国家安全罪这一动摇统治基石的犯罪排除“相隐”之外，规定危害国家安全犯罪、亲属不得拒绝作证。
3、对国家工作人员职务犯罪其拒绝作证权也应进行限制，鉴于当前“丈夫用权、妻子收钱”腐败现象突出，人民群众深恶痛绝的职务犯罪，犯罪者的配偶不得拒绝作证。
4、窝藏、包庇、伪证罪、主体应当是特殊主体，即除上述应受限制的罪行外，此类犯罪主体不应包括享有拒绝作证权的证人。
正如陈兴良教授所言：人性乃人之为人的基本品性。⑦一部良法、一个健康的法律体系应当是符合人性的。孟德斯鸠亦说：为了保存法纪，反而破坏人性是为恶法。⑧我们需要的不只是一个具有确定性的法的规范，我们更需要法对人性的容忍和认可。“亲亲相隐”制度这一符合人性基础，符合大多数公众的道德价值观一旦被法律所确认，刑法对人的关怀就将又上了一个台阶，正如古人云：“人人亲其亲，长其长，则天下太平”。
参 考 文 献
①《论语·子路》
②苏力著：《法治及其本土资源》中国政法大学出版社
③《唐律疏议》
④贝卡里亚《论犯罪与刑罚》
⑤《付子·法刑》
⑥日.松冈义正著，张知本译《民事证据论》（上）第260页
⑦陈兴良：《刑法的人性基础》中国方正出版社，1999年版第1页
⑧谈传隆：《“亲亲相隐”原则法制化仍待商榷》中国法学网。
