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和田地区行政公署办公室关于转发和田地区政府采购监督管理暂行办法的通知

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 21:42:45  浏览:9154   来源:法律资料网
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和田地区行政公署办公室关于转发和田地区政府采购监督管理暂行办法的通知

新疆维吾尔自治区和田地区行政公署办公室


和行办发〔2007〕53号


和田地区行政公署办公室关于转发和田地区政府采购监督管理暂行办法的通知


各县市人民政府,行署各部门、各直属机构,各事业单位,驻和各单位,各群众团体:
  《和田地区政府采购监督管理暂行办法》已经行署2007年第五次常务会议研究同意,现转发你们,请认真遵照执行。

     二〇〇七年五月三十一日
  
  
和田地区政府采购监督管理暂行办法


  
第一章 总则

  
  第一条 为进一步规范全地区政府采购行为,加强财政支出管理,提高财政资金使用效益,促进经济和社会发展,根据《中华人民共和国政府采购法》(以下简称政府采购法)、《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部第18号令)、《政府采购信息公告管理办法》(财政部第19号令)、《政府采购供应商投诉处理办法》(财政部第20号令)及其他有关法律、行政法规,结合我地区实际,制定本暂行办法。
  第二条 本暂行办法所称政府采购,是指我地区各级国家机关、事业单位和团体组织(以下统称采购人)使用财政性资金,以法定的方式和程序,采购纳入我地区集中采购目录以内,采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
  本暂行办法所称财政性资金,包括财政预算内资金、预算外资金、自筹资金、中央专款等纳入财政管理的其他资金。
  本暂行办法所称集中采购目录,是指依法应当由集中采购机构代理采购和实行部门集中采购的项目类别目录;采购限额标准,是指应当依照政府采购法实行分散采购项目的限额标准。
  本暂行办法所称货物,是指各种形态和种类的物品,包括原材料、燃料、设备、产品等。
  本暂行办法所称工程,是指建设工程,包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。工程实行分行业招标,由各主管部门具体负责。
  本暂行办法所称服务,是指除工程和货物以外的其他政府采购对象。
  第三条 政府采购应当符合国家产业政策。在同等条件下,采购人、采购代理机构应优先采购国货,应优先采购具有低耗能、环保型的产品或物资,应优先采购国家产业政策扶持的中小企业的新兴产品和具有自主知识产权的产品。
  第四条 政府采购工程应当适用政府采购法及相关规定,实行招标投标的,在政府采购法没有作出规定的情况下,按照《中华人民共和国招标投标法》的相关规定执行,并由各行业主管部门负责组织实施。
  第五条 政府采购应遵循以下原则:
    (一)公开透明、公平竞争、公正原则和诚实信用原则;
    (二)统一政策、分级管理原则;
    (三)集中采购和分散采购相结合原则;
    (四)公开招标采购为主、其他采购方式为辅原则;
    (五)管、采分离、相互制衡原则。
  第六条 和田地区政府采购管理领导小组(以下简称领导小组)是我地区政府采购管理工作领导机构,负责制定我地区政府采购政策,在自治区人民政府集中采购目录和分散采购限额标准以内审议并制定我地区集中采购目录、采购限额标准和公开招标数额标准,协调全地区政府采购管理重大事宜。
  领导小组下设政府采购管理办公室(以下简称采购办),作为政府采购管理工作具体执行机构。采购办设在地区财政局,负责政府采购的日常管理监督工作,并履行以下职责:
    (一)执行政府采购管理政策,制定政府采购具体办法、措施;
    (二)编制集中采购目录、采购限额标准、公开招标数额标准草案,经领导小组审议后报地区行署批准下达;
    (三)监督政府采购严格按照批准的预算执行;
    (四)审核确定政府采购方式,对政府采购合同合法性、履行情况进行监督;
    (五)对集中采购机构进行考核监督,做好政府采购信息的统计和发布工作;
    (六)负责政府采购评审专家库的征集、使用和管理;监督检查政府采购执行情况;
    (七)受理政府采购投诉事宜并对违法违规问题进行处理;
    (八)领导小组授权的其他有关政府采购事务。
  地、县(市)财政部门是负责本地区、本县(市)政府采购管理监督的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。

  
第二章 政府采购当事人


  
  第七条 政府采购当事人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体,包括采购人、供应商和采购代理机构等。
  第八条 采购人是政府采购项目的实施主体,应当严格按照政府采购相关规定依法进行政府采购。
  采购人按照采购需求与采购代理机构签署委托协议;有权参与对供应商提供的货物、服务和工程履约的验收工作。
  采购人应严格执行政府采购各项规定,自觉遵守法律法规;接受财政部门的管理,同时接受审计部门、监察部门的监督,有责任积极支持和配合财政部门的工作;在采购过程中,尊重供应商的正当合法权益,平等对待各供应商;在招标采购活动中,遵守采购代理机构工作秩序。
  第九条 采购代理机构是指依法接受采购人委托,代理政府采购事宜的机构,包括集中采购机构和其他政府采购代理机构。
  集中采购机构是非营利事业法人,根据采购人的委托办理采购事宜。其他政府采购代理机构是指集中采购机构以外的从事政府采购代理业务的机构,必须是经过国务院有关部门或者省级以上人民政府有关部门资格认定。
  采购人委托采购代理机构代理采购的,必须与采购代理机构签订书面形式的委托代理协议,依法确定委托代理的事项,约定双方的权利义务。
  集中采购机构应当接受采购人的委托,代理集中采购目录中的采购项目。
  采购代理机构有权接受采购人的政府采购委托,承办实施有关采购项目的采购事宜;建立政府采购信息网络,搜集和整理供应商、产品和服务信息,记录政府采购过程,不断总结采购经验。
  采购代理机构按照政府采购有关规定开展采购代理业务,并遵守有关制度规定和政策要求,提供良好的服务;接受财政部门的监管,同时也接受社会各方面的监督。
  第十条 供应商是指向采购人提供货物、工程或者服务的法人、其他组织或者自然人。
  采购人或者其委托的采购代理机构应当依法对参加政府采购活动的供应商的资格条件进行审查,不具备规定资格的供应商不得参加政府采购活动。
  供应商必须遵守政府采购各项法律、法规及相关制度规定;按规定接受政府采购供应商资格审查,并在资格审查中客观真实地反映企业情况;有权公开、平等地取得参与政府采购活动的权利和获得政府采购相关信息;有权要求采购人或采购代理机构保守其商业秘密;有权根据法律法规行使对政府采购活动的监督;享有政府采购有关规定的其他权利。

  
第三章 集中采购和分散采购


  
  第十一条 集中采购是指政府采购纳入集中采购目录以内的货物、工程和服务的行为;分散采购是指政府采购集中采购目录以外或采购限额标准以下的货物、工程和服务的行为。
  第十二条 集中采购目录和分散采购限额标准以财政部门公布的《集中采购目录和分散采购限额标准》为准。
  第十三条 集中采购目录中的政府采购项目,必须由集中采购机构代理采购,采购人不得自行采购。
  采购人符合具有独立承担民事责任能力;具有编制招标文件和和组织招标能力,有与采购招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的采购和管理人员;采购人员经过省级以上人民政府财政部门组织的政府采购培训,并取得实施采购资格的可自行组织招标,同时必须接受财政、纪检监察、审计等相关部门的监督。
  第十四条 对未纳入集中采购目录但在采购限额标准以上的采购项目,采购人可以根据政府采购相关规定自行组织采购,也可以委托集中采购机构代理采购。

第四章 政府采购方式


  第十五条 政府采购采用以下方式:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价和国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
  除采用单一来源采购方式以外,采购人采购货物、工程和服务时,不得指定货物及其组成部件的品牌和服务、供应商,不得规定含有倾向性或者排斥潜在供应商的特定条件。
    (一)公开招标采购方式适用情况:货物类和工程类采购项目金额达五十万元(含五十万元)、服务类采购项目金额达二十万元(含二十万元)的必须采取公开招标的方式采购。
  采用公开招标方式,应公开发布招标公告,邀请符合条件的供应商公平参加投标。评标工作由招标采购单位负责组织,具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责。评标委员会由采购人代表(不得超过评委总数的三分之二)和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数应当为五人以上的单数。其中,采购项目金额达三百万元以上的评标委员会中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
  各部门、各单位主管、分管领导只能以采购人代表身份参加评标活动,不得发表任何倾向性或排他性言论。
    (二)邀请招标采购方式适用情况:采购的货物或者服务项目,由于具有特殊性,只能从有限的供应商处采购的;采用公开招标方式的费用占政府采购项目总价值的比重过大的。
  采用邀请招标方式,应从符合资格条件的供应商中,以随机方式选择三家以上供应商,并向其发出投标邀请。评标工作由招标采购单位负责组织,具体评标事务由招标采购单位依法组建的评标委员会负责。评标委员会由采购人代表和有关技术、经济等方面的专家组成,成员人数应当为五人以上的单数。其中,技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
    (三)竞争性谈判采购方式适用情况:招标后没有供应商投标或者重新招标未能成立的;技术复杂或者性质特殊,不能确定详细规格或者具体要求的;采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的;不能事先计算出价格总额的。
  采用竞争性谈判方式,应成立谈判小组,就有关采购事项,如价格、技术规格、设计方案、服务要求等,与符合相应资格条件的不少于三家的供应商进行谈判。谈判小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。
    (四)单一来源采购方式适用情况:只能从唯一供应商处采购的;发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的;因考虑到必须与原采购项目保持一致性或者服务配套要求,需要从原供应商处添购,而且添购金额不超过原合同金额的百分之十的。
  采用单一来源方式采购的,采购人与供应商应当遵循政府采购有关规定的原则,在保证采购项目质量和双方商定合理价格的基础上进行采购。
    (五)询价采购方式主要适用情况:采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小的政府采购项目。
  采用询价采购方式,应成立询价小组,从符合相应资格条件的供应商名单中确定不少于三家的供应商,并向其发出询价通知书,让其一次报出不得更改的价格。询价小组由采购人的代表和有关专家共三人以上的单数组成,其中专家的人数不得少于成员总数的三分之二。
  第十六条 对达到公开招标数额标准的采购项目,应当采用公开招标采购方式。因特殊情况需要采取公开招标以外的采购方式的,应当在采购活动开始前获得地区财政部门的批准。采购人、集中采购机构不得将应当以公开招标方式采购的货物、服务化整为零,或者以其他方式规避公开招标采购。
  第十七条 在招标采购中,出现下列情形之一的,应予废标,采购人应当将废标理由通知所有投标人。
    (一)出现影响采购公正的违法、违规行为的;
    (二)投标人的报价均超过了采购预算,采购人不能支付的;
    (三)因重大变故,采购任务取消的。
  废标后,除采购任务取消情形外,应当重新组织招标;需要采取其他方式采购的,应当在采购活动前获得地区财政部门的批准。
  第十八条 在招标采购中,投标截止日期后提交投标文件的供应商,或者开标后符合资格条件的供应商,或者对招标文件作出实质性响应的供应商不足三家的,除采购任务取消情形外,采购人应当报告地区财政部门,由地区财政部门按照以下原则处理:
    (一)招标文件没有不合理条款、招标程序符合规定的,应当根据采购项目的实际情况,批准采用邀请招标方式、竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购;
    (二)招标文件存在不合理条款的,或者招标程序不符合规定的,应当责成采购人终止采购活动或者废标,并重新组织招标。
  第十九条 在竞争性谈判或者询价采购中,符合相应资格条件的供应商只有两家,谈判小组或者询价小组可以与两家供应商进行谈判或者询价;只有一家的,可以采取单一来源方式采购。

第五章 政府采购基本程序


  第二十条 采购项目的批准。
  采购人应当按照财政部门的要求编制政府采购预算,并作为编制部门预算的重要组成部分。采购人根据批复的政府采购预算,按照要求编制政府采购计划,政府采购计划应对列入政府采购预算的采购项目做出具体说明。
  采购人应当严格按照财政部门批复的政府采购项目资金预算和政府采购计划进行政府采购活动。政府采购项目资金预算和政府采购计划在执行中需要追加、调整的,应当按照规定的管理权限和程序进行。
  第二十一条 采购合同的形成。
  采购人对已批准的采购项目,进行分类并确定相应的组织实施机构,按照法律规定的各采购方式程序开展采购活动。
  采购活动中政府采购评审专家的确定,按照财政部《政府采购评审专家管理办法》的规定执行。
  采购活动中应根据事先规定的评标或者成交的标准确定中标或者成交供应商,并向其发送中标或者成交通知书。中标、成交通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标或成交通知书发出后,采购人改变中标或者成交结果的,或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的,要承担法律责任。
  政府采购合同履行中,采购人需追加与合同标的相同的货物、工程或者服务的,在不改变合同其他条款的前提下,可以与供应商协商签订补充合同,但所有补充合同的采购金额不得超过原合同采购金额的百分之十。
  采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内,按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。采购合同自签订之日起七个工作日内,采购人应当将合同副本报同级财政部门和有关部门备案。
  在政府采购活动中,采购人员及相关人员与供应商有利害关系的,必须自行申请回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系申请其回避的,可以向采购人或者其委托的采购代理机构提出回避申请,并应当说明理由。
  第二十二条 采购合同的管理。
  采购人和供应商均应按照合同约定,履行各自权利和义务。采购人或者其委托的采购代理机构要组织好验收工作。验收方要对自己的验收意见负责,如果验收意见与事实不符,损害采购人或者供应商的合法权益,要承担相应的法律责任。
  政府采购资金的支付按财政资金支付的相关规定执行。
  第二十三条 采购文件的保存。
  采购人应当做好采购文件的整理和保存工作,采购文件的保存期限从采购结束之日起至少保存十五年,保存内容主要包括:活动记录、采购预算、招标文件、投标文件、评标标准、评估报告、定标文件、合同文本、验收证明、质疑答复、投诉处理决定及其他有关文件、资料。

第六章 政府采购信息发布


  
  第二十四条 采用公开招标方式向社会公开发布的招标公告必须在《和田日报》和“和田信息港”同时发布。采购项目金额达三百万元以上的招标公告必须在《和田日报》、 “和田信息港” 和自治区政府采购网同时发布,但涉及国家秘密或者商业秘密的除外。
  采用招标方式采购的,自招标文件开始发出之日起至投标人提交投标文件截止之日止,不得少于二十日。招标采购单位对已发出的招标文件进行必要澄清或修改的,应当在招标文件要求提交投标文件截止时间十五日前,在原政府采购信息发布媒体上发布更正公告,并以书面形式通知所有招标文件收受人。该澄清或者修改的内容为招标文件的组成部分。
  第二十五条 采用公开招标方式的中标公告可选择在《和田日报》或“和田信息港”中的一家新闻媒体上发布。采用其他招标采购方式的中标公告可采取《通告》、《公告》等方式向全社会公布。
  第二十六条 公开发布内容主要包括:
    (1)政府采购有关法律、法规、规章及我地区政府采购有关规定;
    (2)采购公告、采购要求及采购结果;
    (3)对采购活动中出现违法乱纪行为的处理方式、处理结果,包括询问、质疑、投诉、行政复议、司法裁决等;
    (4)政府采购执行情况统计信息;
    (5)其他需要公告的内容。

第七章 政府采购询问、质疑和投诉

  
  第二十七条 政府采购活动事项的询问。供应商如对政府采购活动事项有疑问,可以采用口头或书面的形式向采购人或者采购代理机构提出询问,采购人或者采购代理机构不得以任何借口和手段进行限制。采购人或者采购代理机构必须及时予以答复,但不应当涉及商业秘密;采购代理机构在对供应商提出的询问进行答复时,只限于采购人委托范围内的事项,采购人委托授权范围以外的事项,应当由采购人负责答复。
  第二十八条 政府采购活动事项的质疑。供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的,可以在知道或者应知其权益受到侵害之日起七个工作日内,以书面形式向采购人或者采购代理机构提出质疑,采购人或者采购代理机构应当在收到供应商的书面质疑后七个工作日内作出答复,但答复的内容不得涉及商业秘密。
  供应商提出书面质疑,应当附送有关证明材料。
  第二十九条 政府采购活动事项的投诉。质疑供应商对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内作出答复的,可以在答复期满后十五个工作日内向同级财政部门投诉。财政部门应当在收到投诉后三十个工作日内,对投诉事项作出处理决定,并以书面形式通知投诉人和其他与投诉事项有关的当事人。
  供应商未经质疑程序的,不得提出投诉。
  投诉人投诉时,应当提交投诉书,投诉书应当包括下列主要内容:
    (一)投诉人和被投诉人的姓名或者名称、住所、联系方式;
    (二)具体的投诉事项及事实根据;
    (三)质疑和质疑答复情况及相关证明材料。
  投诉人为自然人的,投诉书应当由本人签字;投诉人为法人或者其他组织的,应当由其法定代表人或者主要负责人签字盖章并加盖公章。
  第三十条 财政部门收到投诉书后,应对投诉书进行审查。对投诉书内容不符合规定的,告知投诉人修改后重新投诉;投诉不属于本部门管辖的,转送有管辖权的部门,并通知投诉人;投诉不符合其他条件的,书面告知投诉人不予受理,并应当说明理由。
  财政部门在处理投诉事项期间,可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动,但暂停采购活动的时间最长不得超过三十日。
  投诉人对财政部门的投诉处理决定不服,或者财政部门逾期未作处理的,可以依法申请行政复议或向人民法院提起行政诉讼。

  
第八章 政府采购监督检查


  第三十一条 财政部门实行对本级政府采购活动的监督检查,主要内容是:
    (一)有关政府采购的法律、法规、规章和政策规定的执行情况;
    (二)政府采购项目资金预算、采购计划、采购程序和采购合同的执行情况;
    (三)政府采购标准公开情况,采购结果及其他政府采购信息公告情况;
    (四)采购文件保存情况;
    (五)政府采购人员的职业素质和专业技能情况;
    (六)法律、法规和规章规定的其他内容。
  第三十二条 财政部门应当加强对集中采购机构的监督检查和考核。监督检查的内容除本暂行办法第三十一条规定的内容外,还包括以下主要内容:
    (一)集中采购机构建立健全内部监督管理制度的情况,包括采购活动的决策和执行程序是否明确及相互监督、相互制约的情况;经办采购人员与负责采购合同审核、验收人员的职责权限是否明确及相互分离的情况;
    (二)集中采购机构采购人员的相关职业素质和专业技能,符合财政部门规定的专业岗位任职要求的情况;
    (三)集中采购机构对其工作人员的教育和培训情况,以及对采购人员的专业水平、工作实绩和职业道德状况进行考核的情况;
    (四)法律、法规和规章规定的其他事项。
  财政部门应当制定考核计划,对集中采购机构的采购价格、节约资金效果、服务质量、信誉状况、有无违法行为等事项进行考核,并在指定的政府采购信息发布媒体上公告考核结果。
  第三十三条 财政部门依法进行检查时,有权向与政府采购活动有关的单位和个人,调查政府采购当事人和其他参与政府采购活动人员与政府采购活动有关的情况,有关单位和个人应当如实提供有关资料及证明材料。
  第三十四条 财政部门和依照法律、行政法规的规定对采用招标方式的政府采购工程项目负有监督管理职责的政府有关部门,应当按照其职责分工,加强对政府采购活动的监督。
  第三十五条 审计部门应当对政府采购项目资金预算和政府采购实施计划的实施情况依法进行审计监督,对在审计过程中发现的违法行为应当依法处理或者移送有关部门或机构处理。
  第三十六条 监察部门应当加强对参与政府采购活动的国家机关、国家公务员和国家行政机关任命的其他人员的政府采购活动实施监察。
  第三十七条 财政部门与其他依法对政府采购活动负有监督管理职责的政府有关部门,应当相互配合,加强协作,及时通报有关情况。
  第三十八条 政府采购活动中相关各方当事人违反政府采购有关规定的,有关部门应依据政府采购有关法律法规规定处理。

第九章 附则

 
  第三十九条 为进一步降低政府采购成本,扩大一次性政府采购规模,财政部门应结合各部门预算执行情况,在坚持符合实际、便于操作、方便采购单位的原则下对政府采购时间做出具体安排。
  第四十条 各县(市)财政部门可结合本县(市)实际,在此暂行办法的基础上制定具体的《政府采购工作实施细则》等规定或办法。
  第四十一条 对因严重自然灾害和其他不可抗力事件所实施的紧急采购和涉及国家安全和秘密的采购,不适用本暂行办法。
  第四十二条 本暂行办法由地区监察局和地区财政局负责解释。
  第四十三条 本暂行办法自公布之日起施行。
  



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对行政程序违法的现状分析

李俊杰


  行政行为必须走向程序化是“行政法治”的法制建设价值取向的要求,行政程序违法及其法律后果是司法审查中的一个具有理论和实践意义的论题。本文探讨了行政程序违法的表现,在此基础上与实体违法进行了比较,最后借鉴国外做法提出了对行政程序违法进行司法审查。
  一、行政程序违法的表现
  行政程序是指行政主体在实施行政行为时经历若干步骤,采取一定形式和方法,在法定期限内,按一定顺序完成的过程。然而,由于目前我国尚未有统一规范的行政程序法,加上一直以来“重实体,轻程序”传统思想的影响,行政主体在执法过程中不重视行政程序,甚至违反法定程序的现象时有发生。常见的程序违法的主要有以下几个方面:
  1.步骤欠缺。即某行政法律行为的作出应依行政法规规定的步骤进行,但行政主体违法而未采取或履行相应的步骤。法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,为行政主体设定相应的程序性义务,作为行政主体必须按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主体不能遗漏、疏忽法律预先设立的行政程序而进行活动,否则势必会侵犯行政相对方的权利,影响法律的公正与严肃。
  2.顺序颠倒。即行政主体违反法律规定的先后顺序作出行政行为而构成的违法。行政程序是由若干个步骤、阶段在时间上延续所构成,如同链条一环紧扣一环,从而保证行政程序法律关系主体的活动顺利进行,因而行政程序不得颠倒,即行政主体不能先进行后面的行政程序,再进行前面的行政程序,否则将会导致行为无效。
  3.形式违法。即行政法律行为的作出应当采取某种法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,构成程序违法。随着行政法的进一步健全和完善,对行政行为的法定形式的要求也愈加严格,一方面是为了监督行政主体的执法,另一方面也是为了更好地保障相对人的合法权利。然而,由于我国的行政法规建设起步较晚,人们的法律意识还比较淡薄,以致现实生活中违法现象时有发生。
  4.时限违法。即行政法律行为的作出超过法定的时间限制,从而构成违法。为了保证行政活动的高效率,行政程序的各个环节应当有时间上的限制,如《行政处罚法》第四十二条第二款规定:“行政机关应当在听证的七日前,通知当事人举行听证的时间、地点。”而在我们“依法行政”的建设过程中,行政主体没有按照法律规定操作的现象并不鲜见,如行政主体没有按照法律规定的期限给予当事人充分答辩时间和出席陈述时间;或未按法定期限作出裁决,既不通知当事人也不经批准延期的;或已过追诉时效仍追究相对人法律责任的等等。
  二、行政程序违法与实体违法的法律后果比较
  行政实体和行政程序是同一行政主体行为的两个方面,它们彼此联结,相互依存。前者是行为的内容,后者是行为的形式。行政行为作为一种法律行为,同时受到行政实体法和行政程序法的规范,但它们的地位和作用有差别。实体法决定着行政主体的资格与存在,违反了实体法,意味着主体资格的不合法,因而必然影响行政行为的效力。程序法不能直接决定主体的资格与存在,但这并不意味程序法不重要。由于行政主体行使实体权力的形式如何对行政是否科学和民主有极大地影响,因而法律通过规定行政程序以规范行政权力运行的轨迹,防止行政权力的滥用。但行政程序具有多样性和复杂性,因此,对于违反行政程序的后果或责任承担方式,也应该因行政行为的不同、程序要求的不同而有所区别。那种认为违反程序的行政行为一律无效的观点是片面的。 我们还需要明确的是程序违法中对相对人权益并无影响的情形,一般不影响行政行为的效力,但这决非意味着这种违法行为就不受追究。现代法治的要求是违法必究,程序法也是法,违反它也应承担责任,尽管世界各国对这种情形下的法律责任少有明确规定。我国1996年颁布的《行政处罚法》在这方面有所突破,该法第五十五条规定:违反法定处罚程序的,由上级机关或有关部门责令改正;可以对直接负责的主管人员依法给予行政处分。这项规定为追究程序违法的法律责任提供了依据。那种以为“行政机关违反法定程序的责任即是行政行为无效”的观点,是不符合行政法理的,实践中也行不通,而由此得出的“行政行为不因程序违法而导致无效是行政程序法律责任不独立”的结论也是不正确的。其原因在于没有把握行政程序的实质,并混淆了法律后果和法律责任的概念。行政程序法与行政实体违法的法律后果有如此差异,似乎与我们前面所言的程序的重要性、程序的价值目标不相符合。但我们认为,这正是实体法与程序法区别之所在。实体正义、程序效率都是法的正义的重要内容。那种主张违反程序的行政行为一律无效的想法或做法,一是容易放纵违法的行政相对人,丢失实体正义;二是行政机关不得不重新作出具体行政行为而影响行政效率。因此,我们还是应当对实体与程序的正义价值进行具体的衡量取舍,以期更加符合法的正义的要求,提高法的正义的质量,这种对于违反程序的行政行为采取灵活处理的做法其实也是世界各国的普遍做法。
  三、对行政程序违法的司法审查
  1.对行政程序违法进行司法审查的程序
  (1)审查法定步骤。步骤是程序的重要要素,任何行为都必须按照法定的步骤来进行,否则就可能造成程序违法,例如,《治安管理处罚条例》规定,被裁决拘留的人或者他的家属能够找到担保人或者按规定交纳保证金的,在申诉和诉讼期间,原裁决暂缓执行。这里就有一个法定步骤,即公安机关作出拘留裁决后,要告知被拘留人是否要求提供担保,如果公安机关不执行这一步骤,作出裁决就执行拘留(实践中此类情况常有发生),这种跳跃式的执法行为,就是违反法定程序。(2)审查法定顺序。这一点要求行政程序中不能出现顺序颠倒,也不能出现顺序混乱。例如,行政主体在进行有关执法时必须按顺序表明身份、说明理由、采取相关措施、作出行政决定,并将有关决定交付当事人,还要告之当事人有关权利。如果违反了这一顺序,将会导致程序违法,又如《行政诉讼法》第33条规定:“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据。”这既是对被告诉讼权利的限制,也是为了防止被告以颠倒步骤顺序取得的证据证明其行为合法。
(3)审查法定形式。一定的行为必须以相应的形式表现出来,如书面形式、口头形式等,若某一行为不按法律规定的形式来进行则属程序违法,如《行政处罚法》规定:“行政机关及其执行人员当场收缴罚款的,必须向当事人出具省、自治区、直辖市财政部门统一制发的罚款收据,未出具财政部门统一制发的罚款收据的,当事人有权拒绝缴纳罚款。”第49条规定:“行政机关依照本法第39条的规定给予行政处罚,应当制作行政处罚决定书。”通常,对外行使影响公民、法人或者其他组织权利义务的行为都应当是要式行为。
(4)审查法定时效。行政程序遵守法定的时效,是具体行政行为合法的重要条件之一。从法治的高度讲,有行为就有相应时效,而且这种时效是具体的、法定的,违反了法定时效,同样会导致程序违法。
  2.对行政程序违法司法审查的结果
  对于违法行政程序司法审查的处理结果,学术界及司法界都有不同的意见。有的认为,只要行政程序违法,不论实体处理是否合法,均应判决撤销。有的认为,只要实体处理合法,程序违法,但未侵害行政相对人的实体权力,应予维持,不过应在判决书中指出其程序违法。有的认为,只有程序严重违法,才能撤销,一般违法且未给行政相对人造成侵害的,一般应予维持。
  在国外,许多国家和地区行政程序法中都有些“适当宽松”的规定,即对某些“暇疵”的行政行为予以补正。比如德国行政程序法第44条规定了行政行为具有严重瑕疵的,包括程序严重瑕疵的,为无效行政行为;在撤销和无效两种纠正方式外,第45条则对“不导致第44条规定的对程序或形式的违反”的行政行为则可视为补正。此外,德国程序法典中还有对某些有程序或形式暇征的行政行为只要其对实体决定不具影响力可不予撤销的规定。又如在奉行“法律程序至上”原则,视“正当法律程序”为法律生命所在的美国也并不是任何违反程序的行为都会导致行政行为无效的后果。在行政机关制定法规时,“除非有特别法律规定,制定规章基本上是行政机关自己的事,除非法律另有规定,否则,不得以行政机关在颁布某项规定以前没有举行听证会,没有与受此规章影响的各方协商或通过其它方式征求他们的意见为由宣布规章无效。目前,我国法律意识整体水平不高,行政程序意识在行政机关和执法人员中普遍需要提高,因此,笔者认为对于行政程序违法司法审查的结果规定既不宜过于严格,也不宜过于宽松,而宜作一些具体情况与类型的区分。
  概括说来,行政程序违法的司法审查应以公正和效率为标准。如果违反法定行政程序的行政行为损害了相对人的合法权益,应当认定无效,并依法予以撤销;如果行政行为违反行政程序,但并没有损害行政相对人的合法权益,或者影响微小,可不认定该行政行为无效。具体说来,对违反法定行政程序可分以下几种情况作不同处理:
  (1)对于任意性行政程序,行政机关具有一定的自由裁量权,可以根据实际情况和需要自主选择。这种选择只要不违反行政程序的基本原则,即不影响该行为的法律效力。如果行政相对人对行政机关自主选择的程序提出异议要求撤销,法院一般不予支持。但是,“如果行政机关选择的程序严重违背法理、违背基本公正要求,虽不构成违背法定程序,但可构成‘滥用职权’,人民法院可以以滥用职权为根据撤销相应具体行政行为。”
  (2)对行政程序中轻微的瑕疵现象,一般不作违反法定程序处理。对于这种情况能补充的责令行政主体补充,不能补充的提出司法建议。
  (3)对行政程序混乱,违反法定的、不可改变的顺序,并且损害了相对人合法权益的,可判决撤销并责令行政机关依照法定顺序重新处理。
  行政程序违法的后果不同于实体违法,这是由行政程序本身的性质决定的。并不如有的学者所认为的:程序违法,从严格法治角度讲,是必须撤销该行为的,但从效率上讲,有条件地维持也是可取的。程序违法对行政行为效力的影响,要区分不同情况分别处理,不能陷于形式主义。这也体现了现代行政程序法的基本价值取向:公正与效率的和谐统一。程序违法不以撤销该行政行为为惟一的法律后果。有的程序违法的法律后果表现为一种“待定”状态,如超出复议期限仍未做出决定的行为,可能会成为相对人提起诉讼或要求其它权利的理由,这也是一种法律后果。至于是否影响行为效力,则需由法院根据具体情况进行审查作出判决。

甘肃省水文管理办法

甘肃省人民政府


甘肃省人民政府令
第96号


  《甘肃省水文管理办法》已经2012年11月20日省人民政府第117次常务会议讨论通过,现予公布。自2013年1月1日起施行。


                          省 长 刘伟平
                          2012年11月22日



甘肃省水文管理办法


第一章 总 则

  第一条 为了加强水文管理,规范水文工作,根据《中华人民共和国水文条例》等法律、法规,结合本省实际,制定本办法。

  第二条 在本省行政区域内从事水文站网规划与建设,水文监测与预报,水文监测资料汇交、保管与使用,水资源调查评价与规划,水文设施与水文监测环境的保护等活动,应当遵守本办法。

  国家流域管理机构在本省行政区域内从事以上活动,按照国家有关规定执行。

  第三条 水文事业是国民经济和社会发展的基础性公益事业。县级以上人民政府应当将水文事业纳入本级国民经济和社会发展规划,加大水文基础设施建设投入,所需经费纳入本级财政预算。

  县级以上人民政府应当关心和支持少数民族地区、边远贫困地区和艰苦地区水文基础设施的建设和运行。

  县级以上人民政府应当采取有效措施,做好水文监测设施和监测环境的保护工作。

  第四条 省人民政府水行政主管部门主管全省水文工作,其直属的水文机构(以下称省水文机构)具体负责组织实施管理工作。

  省水文机构派驻到设区的市的水文机构,具体负责组织实施派驻地的水文管理工作,同时接受当地水行政主管部门的指导。

  第五条 县级以上人民政府发展和改革、国土资源、环境保护、气象、农业、林业等有关部门应当在各自职责范围内做好水文工作。

第二章 规划与建设

  第六条 省人民政府水行政主管部门负责编制全省水文事业发展规划,征求有关部门意见后,报省人民政府批准实施,并报国务院水行政主管部门备案。

  第七条 省水文机构应当根据全省水文事业发展规划,组织编制全省水文站网建设规划,经省水行政主管部门同意后,发展和改革部门批准后,作为水文站网建设的依据。

  省水文机构应当根据经济社会发展需要及水文情势变化,适时调整全省水文站网建设规划,并报原批准机关批准。

  第八条 建设项目需要配套建设或者更新改造水文测站的,应当将水文测站的建设或者更新改造经费纳入工程建设概算。直接为建设项目提供服务的水文测站,其运行管理经费应当纳入建设项目维护经费。

  第九条 水文测站实行分类分级管理。

  水文测站分为国家基本水文测站和专用水文测站。国家基本水文测站分为国家重要水文测站和一般水文测站。省水文机构根据实际情况,在一般水文测站中确定本省行政区域内的省级重要水文测站。

  省水文机构根据水资源管理的需要,可以在跨市(州)河流的分界断面设立水文测站。

  第十条 在国家基本水文测站覆盖的区域确需设立专用水文测站的,报省级水文机构批准。

  因交通、航运、环境保护等行政管理需要设立专用水文测站的,由有关行政管理部门批准,在批准前应当征求省水文机构的意见,省水文机构应当自收到材料之日起10日内提出意见。有关行政管理部门作出批准设立专用水文测站的,应当自批准之日起10日内报送省水文机构备案。

  第十一条 申请设立专用水文测站应当符合下列条件:

  (一)具有开展水文监测工作必要的场地和基础设施;

  (二)具有必需的水文监测专用技术装备和计量器具;

  (三)具有相应专业的技术人员;

  (四)国家规定的其他条件。

  第十二条 申请设立专用水文测站应当提交下列材料:

  (一)申请书;

  (二)设立专用水文测站的勘测报告。

  审批机构自收到申请材料之日起,应当于20个工作日内审查并决定是否批准,但进行技术审查和现场查勘所需时间除外。决定批准的,应当签发批准文件;不予批准的,应当书面告知申请人理由。

  第十三条 专用水文测站由设立单位建设和管理,或者由设立单位委托水文机构建设和管理,费用由设立单位承担。

  第十四条 需要撤销专用水文测站的,应当在撤销前30日提前告知省水文机构,征求省水文机构的意见。省水文机构认为确需保留的,可以与该专用水文测站的设立单位协商一致,予以接管。

第三章 监测与预报

  第十五条 从事水文监测的单位应当按照国家水文技术标准、规范和规程开展水文监测活动,保证监测质量。未经原设立批准机构批准,不得中止水文监测。

  有关单位和个人不得漏报、迟报、瞒报水文监测数据,不得伪造水文监测资料。

  第十六条 水文机构应当加强水文监测,为防汛抗旱和水资源开发、利用、管理、保护等提供及时、准确的监测资料。

  水文机构应当加强水文巡测和调查分析工作,建立健全水文监测应急机制,加强水文自动监测和快速反应能力建设,完善监测手段,提高公共服务水平。

  省水文机构可以委托符合规定条件的单位或者个人承担雨量、水位等水文监测项目。受委托的单位或者个人应当按照委托事项和要求从事项目监测。

  第十七条 水文机构应当加强对水功能区水质状况的动态监测,编制和发布水功能区水质监测简报。发现重点污染物排放总量超过控制指标,或者水质未达到水质要求的,应当及时报告有关人民政府及其水行政主管部门,并向环境保护行政主管部门通报。

  水文机构发现饮用水水源地的水量、水质等情况发生变化,可能发生水污染事件,危及饮用水安全的,应当加强跟踪监测和调查,并及时将监测、调查情况报所在地县级以上人民政府及其水行政主管部门、环境保护行政主管部门。

  第十八条 县级以上人民政府应当加强水情信息监测系统和洪水预警预报系统建设。承担水文情报报送和预报任务的水文测站,应当及时、准确地向县级以上人民政府防汛抗旱指挥机构和水行政主管部门报送有关水文情报和预报。

  水文机构为编制水文情报预报需要使用其他相关资料的,交通、气象、测绘、电力等有关部门应当及时无偿提供。

  第十九条 重要水文情报预报、灾害性洪水情报预报和旱情分析预报,由县级以上地方人民政府抗旱防汛指挥机构发布;其他水文情报预报和洪水情报预报,由县级以上地方人民政府抗旱防汛指挥机构、水行政主管部门或者水文机构发布。禁止其他单位和个人向社会发布水文情报预报。

  广播、电视、报纸和网络等新闻媒体应当按照规定和要求及时向社会播发、刊登水文情报预报,并标明发布机构名称和发布时间。

  第二十条 水文机构应当建立健全水文监测应急机制,对可能危及公共安全的特殊水情,应当跟踪监测和调查,及时将监测、调查情况向相关部门报告。

  通讯、电力部门应当优先为水文应急监测提供服务。需要占用公路、桥梁等设施进行水文应急监测作业的,相关部门和单位应当予以协助。

第四章 水文水资源调查评价

  第二十一条 水行政主管部门应当根据经济社会发展需要,遵循客观、科学、系统、实用的原则,按照国家标准组织开展水资源调查评价工作。

  水资源调查评价包括水资源基础资料的收集整理和分析、水资源数量评价、水资源质量评价、水资源利用现状及其影响评价、水资源综合评价等内容。

  第二十二条 从事水文水资源调查评价的单位应当符合法律、行政法规和国务院水行政主管部门规定的条件,取得水文水资源调查评价资质。

  申请水文水资源调查评价甲级资质的,由省水行政主管部门审查后,报国务院水行政主管部门审批发证;申请水文水资源调查评价乙级资质的,由省水行政主管部门审批发证,并报国务院水行政主管部门备案。

  申请水文水资源调查评价资质的单位应当按照国务院水行政主管部门的规定提交相关材料。

  第二十三条 公民、法人和其他组织需要开展水文水资源调查评价的,应当委托具有相应资质的水文水资源调查评价单位承担。

  接受委托的单位应当在委托合同签订之后,正式履行合同之前,向省水行政主管部门备案。省水行政主管部门应当加强行政监管。

  第二十四条 省水行政主管部门应当建立健全水文水资源调查评价资质管理制度,对持证单位从事业务活动的情况进行监督检查。

第五章 资料的汇交保管与使用

  第二十五条 水文监测资料实行统一汇交制度。从事地表水、地下水水量、水质监测的单位,应当按照资料管理权限,在每年第一季度内,向水文机构汇交上一年度水文监测资料。

  第二十六条 水文机构应当妥善存储和保管水文资料,根据国民经济建设和社会发展需要对水文监测资料进行加工整理形成水文监测成果,予以刊印,并建立水文数据库和水文信息共享平台,为公众查询和获得水文监测资料提供服务。

  第二十七条 水文机构为特定项目提供的水文监测资料,只供使用单位用于该特定项目;未经水文机构同意,任何单位和个人不得擅自转让、转借、出版或者用于其他营利性活动。

  编制重要规划、进行重点项目建设和水资源管理等使用的水文监测资料,应当经省水文机构审查,确保其完整、可靠、一致。

  第二十八条 国家机关决策和防灾减灾、国防建设、公共安全、环境保护等公益事业需要使用水文监测资料和成果的,省水文机构应当无偿提供。

第六章 设施与监测环境保护

  第二十九条 水文监测环境保护范围按照下列标准划定:

  (一)水文监测河段周围环境保护范围:沿河纵向以水文基本监测断面上下游各一定距离为边界,不小于五百米,不大于一千米;沿河横向以水文监测过河索道两岸固定建筑物外二十米为边界,或者根据河道管理范围确定。

  (二)水文监测设施周围环境保护范围:以监测场地周围三十米、其他监测设施周围二十米为边界。

  第三十条 禁止在水文监测环境保护范围内修建公路、桥梁、高压输电线、拦河闸(坝)等影响水文监测的建筑物和设施。

  禁止在水文监测环境保护范围内进行采沙、倾倒垃圾等影响水文监测的活动。

  第三十一条 因重大工程建设确需迁移、改建国家基本水文测站的,建设单位应当在建设项目立项前征求省水文机构意见。建设单位应当对测站迁移的地点、位置、监测环境、应急监测措施等情况进行论证,根据论证结果提出迁移、改建方案,报省水行政主管部门批准。

  因工程建设导致水文测站迁移、改建的,建设单位应当在水文测站迁建、改建工程完成并投入使用后方可开工建设。

  因工程建设致使水文测站迁移、改建的,所需经费由建设单位承担。

第七章 法律责任

  第三十二条 违反本办法第二十三条第二款规定,接受委托开展水位水资源调查评价的单位未向省水行政主管部门备案的,由省水行政主管部门责令限期改正;逾期不改正的,处以2000元以上1万元以下罚款。

  第三十三条 违反本办法的行为,法律、法规已有处罚规定的,从其规定。

第八章 附 则

  第三十四条 本办法自2013年1月1日起施行。