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制定法、成文法概念比较研究

作者：宋飞


在理论界，关于制定法、成文法两个法学概念的关系问题，存在着两种不同的观点。
一种观点认为，成文法就是制定法。持这种观点的人通常将其与习惯法、判例法、不成文法这几个相关概念放在一起讨论。持这一观点的学者从历史角度考证，认为古代罗马法学家已提出了成文法和不成文法（或习惯法）之分。成文法的渊源大体有五类：即具有立法权的会议制定的法律、元老院决议、皇帝敕令、高级长官的告示和法学家的解答。罗马最早的成文法是公元前450年制定的《十二铜表法》。至于不成文法，它是指没有文书记载的法律，即习惯法。在罗马法中已有“不成文法” 的概念。现在我们将法分为成文法和不成文法，是按照法的创制方式和表现形式的不同划分的。成文法就是指国家机关制定和公布的、以比较系统的法律条文形式出现的法，即制定法。不成文法就是指由国家认可的、不具有规范的条文形式的法。它大体上可以分为习惯法、判例法、法理三种。
另一种观点认为，成文法不可与制定法相混同。持这种观点的人认为，成文法是指以文字形式表述并于生效前公布的法律。制定法是由国家享有立法权的机关依照法定程序制定和公布的法律。制定法是成文法的一种而非全部，凡以文字加以表现并进行公布，因而符合成文法既约束执法者又约束守法者的双重约束性的行为规范，皆为成文法。判例法也算是成文法。判例法是以文字记载的，一经公布，它也是成文法，因为它符合由执法者与守法者所共知的法律这一成文法的基本特征。
笔者认为，后一种观点具有一定参考价值。成文法与制定法这两个概念，长期以来一直为人们混淆，束缚着大家的思想，使我们的法学理论无法有所突破。“成文法不可与制定法相混同”，这种提法开拓了人们的思维，提供了一个富有启发性的思考空间。制定法与成文法混同，无法保障执法者（这里可以指公检法司的人员）在人民的监督下司法，助长了司法者的任性和专横，不利于保障人民权利的安全，体现的只是执法者单方的意志，只对守法者产生约束。区分成文法与制定法这两个概念，并赋予成文法以新的含义，提出“制定法只是成文法的一种，判例法也算是成文法”，这体现的是一种以法治战胜人治的精神、一种人民民主的意志，它适应了不断变化的市场经济体制，并有利于完善我国现阶段的法制建设，弥补我国立法的不足，改善执法时缺乏充分的法律依据的尴尬局面。

参考文献：
1．《法理学》 葛洪义主编 中国政法大学出版社1999年1月第一版
2．《法理学》 沈宗灵 张文显主编 高等教育出版社1994年7月第一版
3．《法学基础理论》 卢云 王天木主编 中国政法大学出版社1999年4月修订第一版
4．《法理学》 沈宗灵主编 北京大学出版社2001年7月重排本
5．《民法学》 彭万林主编 中国政法大学出版社1999年修订第一版

作者简介：宋飞,1980年12月11日生,华中科技大学毕业,现在湖北黄冈市黄州区政府法制办工作.曾在法律图书馆网发表论文《人治与法治的较量-兼论德治》、《从一案看劳动教养制度的存废》、《试论国有资产流失与法律规制》、《周??与》、《盖尤斯与》；译作《中国传统哲学与争端解决》、《美国诉微软案》、《屠宰场案的负面影响》。

共青团中央办公厅


共青团中央办公厅转发《关于部分高等院校召开学代会的情况和我们的意见》
(1981年2月17日)



共青团中央办公厅通知：

　　根据团中央书记处的意见，现将团中央学校部和全国学联办公室《关于部分高等院校召开学代会的情况和我们的意见》转发给你们。

　　新学期开始后，部分高等院校将陆续筹备召开学代会。各地团委和学联要积极配合院校党委加强对学代会筹备工作的指导，认真吸取报告中指出的部分高等院校召开学代会的经验和教训，努力把学代会开好。各地可重点抓好几所影响较大的高等院校，及时总结经验，加以推广。

　

　　最近一个时期，一些高等院校相继召开了学生代表大会。由于受“竞选人民代表”以及波兰成立“独立学生联合会”的影响，在某些学校的学生会选举工作中出现了一些不正常的现象。有极少数资产阶级自由化倾向较严重的学生，极力鼓吹采用竞选的方式进行选举。他们企图改变全国学联章程的某些条款，主张废除从委员中产生正、副主席的规定；他们用言辞偏激的演说、不切实际的许愿等哗众取宠的做法，竞选学生会主席，力图掌握和控制学生会，争夺学生运动的领导权；他们诬蔑现在的学生会是校党委的“御用工具”、“官办机构”、“不能代表学生利益”，提出要成立“独立的学生会”；他们私自组织力量，修改学生会章程，要取消“共青团组织帮助”的条款，把“在校党委领导下”改为“在党的领导下”，以图体现其“独立性”。

　　这种所谓“竞选产生学生会”的做法在学生中有一定的影响。据了解，在即将召开学代会的学校，已有一些学生提出“竞选”，有的已开始筹组“竞选班子”。对此，如放任自流，听其发展，不采取有力措施，正确引导，加以制止，势必造成不良后果。对于这种带有资产阶级议会式的“竞选”，大多数学生，特别是德才兼备的优秀学生，一般都不愿参加，而少数企图摆脱党的领导、怀疑四项基本原则的学生，却可以利用合法的讲台和场所，鼓吹资产阶级自由化的思想，采取拉帮结派、互相拆台的手段，获取选票，结果不但将造成学生思想混乱，形成学生间的不团结，影响安定团结的政治局面，而且这种竞选产生的学生会也不可能发挥党联系大学生的“桥梁”和“纽带”作用。

　　鉴于以上情况，我们认为：

　　一、全国学联第十九次代表大会通过的章程，其基本精神现在仍然适用。对全国学联章程的修改，权力在下一届学联代表大会。全国所有高校的学生会都应该遵循全国学联章程的精神，开好学生代表大会。

　　二、学代会要在学校党委的领导和团委的帮助下，由校学生会或成立筹委会负责筹备、举行。建议学校党政负责同志，亲自关心、过问学代会的各项筹备工作。

　　三、坚持民主集中制的原则。要经过自下而上、自上而下地反复酝酿，真正把思想、学习等方面表现好、有工作能力、为广大学生所拥护的人推为候选人，并向全体学生推荐和介绍。既要反对所谓的“自由竞选”，也要避免领导内定人选，代表举手通过的现象。

　　四、根据我国高等院校的实际情况，学生会的机构设置和学生会干部的选举应该按照全国学联的章程，由学生代表大会(或全校学生大会)选举产生委员会，委员会设主席一人、副主席若干人，主持日常工作。

　　五、一些学校的学代会采取提“提案”的方式，让学生代表对学校的教学、生活管理、思想教育等方面的工作提意见，并对学生的意见进行认真研究，逐条予以答复。这种办法很受学生欢迎，是可取的。

　　六、要发挥党团组织及专职学生工作干部的作用。学代会之前，应召开学生干部和党、团员座谈会，使学生骨干在思想上有充分的准备。对极个别持错误观点的学生，要进行帮助教育。建议学校党政负责同志亲自做学生的工作，并动员教师、班主任(辅导员)配合党团组织进行工作。