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法学论文/李振柱

作者:法律资料网 时间:2024-06-28 13:16:42  浏览:8412   来源:法律资料网
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美国民主与权力制衡
————美伊战争的法律思考

辽宁大学法律硕士2001级 李振柱


在一个有肆无忌惮的权力政治所支配的国际制度中,大国则倾向于把他们的意志强加给国际社会中的弱小成员国,并在必要之时倾向通过扩张和征服来达到其目的。[1]
————(美)E.博登海默

[内容提要]:美伊战争终于打响了,将要持续到什么时候还是个未知数。有人赞美之为“解放”有人则诅咒它是“灾难”。这场战争是否正义,定会由历史作出公正的裁判。本文将以美国民主为切入点,借助法理学的理论,从权力在民主制度中的运作角度来剖析这场战争。希望能借助这种理性的分析来获得一点儿对美国民主及这场战争的深层次的理解。也许很少有人愿意从此进路去分析,不过我愿试之。如能得到大家的批评,我愿足矣。

[关键词]:美伊战争;权力;民主;暴政。

一 什么是权力?

关于这个问题,人们尚未达成一定共识。而马克斯.韦伯的观点可谓有一定的共性,他认为,“权力乃是这样一种可能性,即处于某一社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个体意志的可能性,而不论这种可能性的基础是什么。”[2]他还进一步指出,“某个体所有的品质及环境的一切组合都可能使他在某种特定环境中强施其意志。”[3]从马克斯.韦伯所界定的权力概念中我们可知权力包括个人权力和集体(政府——此处应作广义理解)权力,在此指出的是,我们所探讨的是与个人无关的那部分权力,即集体(政府)权力。为了更深入理解权力的概念,这里首先要明确的是“社会”这个概念的外延。很明显,在马克斯.韦伯的概念中,“社会”的含义决不仅仅指国家(国家当然是一个社会),而且还应当包括诸如机构、企业、学校甚至足球队这样的社会组织,因为他们都是由一定个体构成的集合体。如果这个推论成立的话,那么,如果我们站在更高的层次上审视我们人类的家园——整个世界——应该确定的是它也是一个社会,即我们所说的“国”际社会,国家(当然也包括民族解放组织及一些反对政府)即是构成这个社会的个体。
既然大家都认为世界即是一个社会(其实对这个问题大家早就知道,我只不过对这个概念粗糙地重构了一回),那么循着马克斯.韦伯的思路,只要有社会关系存在,就会存在能够对这个社会中的个体施以影响的权力。一个国家的权力是靠着该国的政府来实现的;一个组织的权力是倚仗其权力机构来实施的;那么在一个“国”际社会中,能够影响到每一个体的权力又是由谁来行使的呢?这是个致命的问题,我们先放在这,让我们来看看美国的民主又是怎么样的一回事。

二 美国的民主

美国的民主制度是如何形成的,要从美国二百多年的历史来看。民主的进程并不是一蹴而就的。
美国在“革命”以前,是一个什么状况呢?它没有值得夸耀的年头长达四位数的深厚文化传统。虽然它的早期移民大多来自英国,但是,它确实并不因此就以英国人自居,在自己的文化与英国文化或是欧洲文化之间划等号。在独立之前,他们断断续续地是从英国带过来一些“文化”,但是即使是带过来的这点文化,也早已被新大陆强劲的风迅速地吹散开来,吹得变了味儿。
由于北美大陆远离英伦,加上北美的殖民政府对于到底如何去开发治理这样一块新大陆,也是心中无数。因此,在殖民时期的北美洲是一个自治程度很高的地方,严格的自上而下的条条管理,从来也没有真正实现过。在这里,作为个体的人是分散流动的,作为群体的人是分散的,甚至有时也是流动的。那么,这些来自不同国家,不同阶层和宗教理想的人们,也在一块块有着高度自治权的“小国土”上,进行过各种不同的理想实验。权力是分散的。在独立之前,这里已经自然而然地形成了十三个政治中心。[4]
其实,当时的美国更象一张白纸,“在白纸上是可以画出最美的图画的”。让我们看一看美国的国父们是如何构建他们自己的民主制度的。首先他们设计的第一步就是权力的分割。立法,行政,司法这三大权力的分割,就是这样产生的。他们还远远不满足于此。还对这三大分支又一层层继续切割。使得这三个个权力分支活象菜刀下的三根胡萝卜一样,被切得截截分开。联邦,州,市,县,直至鸡毛小镇,都拥有自己一套完整的权力构架。它们之间没有条条结构的上下级关系,它们都是独立的,各自为政的。可谓是世界上权利分割的最彻底的国家。
尽管有了权力的分割,他们仍然担心,统一的联邦政府是否会变得大权独揽,象英国国会一样,向地方上课以重税,使各州日子难过。他们还担心经过分割以后的权力,其中的某一分支仍会伺机自我膨胀。他们已经看够了英国的政治闹剧,在那里,尽管有着类似三权分立的结构,但是,权力分支时时都会膨胀,行政一膨胀就解散国会,国会一膨胀就推翻行政,搞得国无宁日。打开英国历史,一大堆走马灯一样的上台下台,还没看头就晕了。他们可不想让美国也蹈其覆辙。其实,这种担心并非多余,因为美国的国父们虽然坚信“没有国家,权利就形同虚设”,[5]但是他们更明了“没有约束的权力必然导致暴政”,“将会对人民的权力构成最大的威胁”,[6]因此权力必须受到所谓“制约与平衡”,或称之为“制衡”。也是在经过了一系列的争执和妥协以后,在宪法中故意作出一些规定,使得政府任何一个分支的法定权力都要受到另外两个分支的制约,三大分支互相制约,任何一个分支都不可能在权力的比重上大于另外两个分支,从而不可能掌握绝对的权力。[7]
由此可见,美国的民主是基于对权力的惧怕与不信任。美国的民主核心就是权力的制衡。事实上,笔者是十分钦羡(只是钦羡而已)这种制度的。

三 美伊战争与美国民主

罗嗦了这么多也没谈到美伊战争,罪过!事实上,我本未打算过多评述这场战争的正义与邪恶,合法与非法。它充其量不过是“过河拆桥”中的“桥”而已,用完了,拆掉,无所谓。好了,让我们还是回到我们的话题。这场战争看似“国”际社会的某些个体——美国,英国等盟国——与另一个体——伊拉克——之间的较量,其实不然。让我们回顾一下3月20日布什的电视讲话内容就可见一斑。他说,“我的同胞们,此时此刻美国和盟军正处于军事解除伊拉克武装的初期,以解放伊拉克人民和防止世界陷入危险之中。”“我的同胞们,我们会跨越对于我们国家和整个世界的这次危险。我们会走过着一个危险的时代,带来和平。我们将为我们的自由而战。我们将给别人带来自由。我们会被众人所理解。”很显然,美国将其及其盟国的战争行为界定为一场旨在解除整个世界的危险。而这种权力本来应当有联合国(关于这个东东是否有存在下去的可能性与必要性,笔者有兴趣另文探讨)来行使的。(有人称这样的国家为“世界警察”,我认为还不够深刻,至少应该叫它“世界总统”才够尊重吗)。
注意,这个时候问题就出现了,姑且我们都承认美国的这种权力有其合理性(人家是来解放专制主义国家的人民于水深火热之中嘛,虽然没人领情,毕竟出发点是“好”的,可是这种权力受到了足够有效的制约吗?(按照美国民主的观点,要想让一个社会中的每一个体不受权力的侵害,这种权力应该受到制约与限制)显然没有。(俄、德、法、中的抗议与谴责只能是引起空气的震动而已,不会起到任何实际效果,因为还没有哪一个国家的力量可以足够制约美国,甚至合起来也未必)
然而,“没有约束的权力必然导致暴政。”在一个主权国家内如此,在国际社会中也是一样的。如若照此思路,那么,国际社会的其他个体可是要作好享受暴力的思想准备了。如果说冷战时期尚且有前苏联与美国制衡的话,那当今的国际社会却连这种被动的民主条件也不复存在了。美国政府在国内的权力受到制约是一种民主,国际社会同样需要民主。“人人都不是天使”,[8]美国也是一样,究竟如何能束缚这只肆意横行的困兽,还是交给聪明的读者吧。

四 不是结语的结语

最后,我再重申一遍:笔者的以上分析确实存在主观与武断的成分,但是用以回驳“美国是最民主的国家所以它的所有行为都是合理的”主观论断来说,应该算是一种无奈之中唯一而且是最好的选择吧。


[1](美)博登海默著,邓正来译,《法理学、法哲学与法律方法》,中国政法大学出版社1999年版,第360页。
[2][3]The Theory of Social and Economic Organization, transl. A.M.Henderson and T Parsons.jili资料来源:法律英语学习网。
[4][7]林达,《总统靠不住》,资料来源:北极星书库。
[5][6][8]赵娟,《美国宪法理性初探》,载《当代法学》2001年第6期。


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国务院关于扩大中小学教材出版发行招标投标试点有关问题的批复

国务院


国务院关于扩大中小学教材出版发行招标投标试点有关问题的批复
国函〔2005〕15号

发展改革委、新闻出版总署、教育部:
  你们《关于扩大中小学教材出版发行招标投标试点有关问题的请示》(发改经体〔2004〕2895号)收悉。现就有关问题批复如下:
  一、同意扩大中小学教材出版发行招标投标试点范围,在福建、安徽、重庆三个试点省(直辖市)的基础上,将浙江、江西、山东、广东、广西、四川、云南、陕西八个省(自治区)纳入试点范围。
  二、同意调整试点工作方式,实行面向全部试点省、自治区、直辖市的跨区域招标,公开招标。出版招标项目为多学科或全部学科。
  三、同意按照促进竞争、保证质量、严格准入的原则,规范免费教材采购对象资质,确保免费教材采购工作与招标投标试点协调一致。
  四、同意发行投标人为主营图书、报纸或期刊发行且具有总发行资格的独立企业法人。
  五、同意扩大试点工作由发展改革委牵头,新闻出版总署、教育部参加,以试点省、自治区、直辖市为单位组织实施。
  六、扩大中小学教材出版发行招标投标试点工作最迟从2006年春季开始。从2008年秋季开始,中小学教材出版发行招标投标工作全面推开,面向全国进行。
  扩大中小学教材出版发行招标投标试点工作,关系到千家万户,特别是关系到广大农村学生及其家长的切身利益,意义重大,任务艰巨。国务院有关部门要加强沟通,密切配合,及时研究解决工作中遇到的各种问题;各试点省、自治区、直辖市人民政府要从大局出发,积极支持,周密部署,规范有序,积极稳妥地推进扩大试点工作。对扩大试点中涉及的政策问题,发展改革委要会同有关方面进行研究协调,必要时报国务院决定。

国 务 院
二○○五年三月十四日

关于进一步加强证券公司监管的若干意见

中国证券监督管理委员会


关于进一步加强证券公司监管的若干意见
中国证券监督管理委员会




为了落实国务院的有关规定,更好地防范和化解金融风险,进一步清理整顿证券经营机构,加强证券公司的监督管理,规范证券公司的行为,根据《证券法》等法律和国务院的有关规定,现提出以下意见:
一、关于证券公司的设立
证券公司应依照法律、法规和本意见由中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)批准设立,其变更、终止事项及业务活动由中国证监会负责监督管理。
(一)证券公司分为经纪类证券公司和综合类证券公司。证券公司的分类是一个逐步实施的过程,原则是成熟一家,审批一家;成熟一批,审批一批。在分类过程中,证券公司从事承销、自营业务按照中国证监会的有关规定进行。经纪类证券公司和综合类证券公司设立的条件是:
经纪类证券公司:1、符合证券市场发展需要;2、注册资本最低限额为人民币五千万元;3、证券业从业人员应取得《证券业从业人员资格证书》,高级管理人员应当符合中国证监会规定的任职条件;4、有健全的管理制度和内部控制制度;5、有符合要求的营业场所和合格的交易
设施;6、有符合中国证监会规定的计算机信息系统和业务资料报送系统;7、符合中国证监会规定的其他条件。
综合类证券公司:除应具备经纪类证券公司的条件外,还应具备下列条件:1、注册资本不少于人民币五亿元;2、近三年新股发行主承销次数不少于五家;3、近二年平均股票代理交易额均占市场交易总额的百分之一以上;4、近三年连续盈利;5、有规范的自营业务与经纪业务分
开管理的体系;6、五名以上具有证券自营业务从业资格的专业人员、五名以上具有证券投资咨询业务从业资格的专业人员、十名以上具有证券承销业务从业资格的专业人员以及相应的会计、法律、计算机专业人员;7、近一年内无重大违规记录。
设立证券公司分公司要有十家以上证券营业部;证券公司下设证券营业部的证券营运资金不少于人民币五百万元。
(二)证券公司可以由国有独资或股份制经营。证券公司的股东应符合法律、法规和有关政策的规定。1、有下列情形之一的,不得成为证券公司的股东:(1)金融机构(证券公司和信托投资公司除外);(2)近三年有重大违法、违规经营记录的;(3)累计亏损达到注册资本百
分之五十的;(4)未决诉讼标的金额达到净资产百分之五十的。2、单个股东直接或者间接向证券公司投资的总金额不得超过该证券公司注册资本的百分之二十,但是国有资产代表单位,综合类证券公司、信托投资公司设立专门从事证券业务的子公司除外。3、新设证券公司的股东应当
以货币出资。
(三)证券公司应按批准的业务范围,合规经营。经纪类证券公司经批准可以从事以下业务:证券的代理买卖,代理还本付息、分红派息,证券代保管、鉴证,代理登记开户。
综合类证券公司经批准除可从事经纪类证券公司业务外,还可以从事证券的自营买卖,证券的承销和上市推荐,证券投资咨询,资产管理,发起设立证券投资基金和基金管理公司以及中国证监会批准的其他业务。
(四)期货交易所等机构在清理整顿中改组为经纪类证券公司的,应当符合国家的法律、法规和有关政策,履行正常的审批程序。改组过程中,其股东的入股资本应当经具有证券业务资格的会计师事务所进行评估,且货币资金占入股资本的比例不得低于百分之三十。
(五)设立证券公司、证券公司分公司或者证券营业部,分为筹建和开业两个阶段,具体程序由中国证监会另行规定。
二、关于证券公司的变更
(一)证券公司变更业务范围、公司形式、股东或者股权、公司名称、住所和高级管理人员,资本金的增加或者减少,合并与分立,修改公司章程,分公司的迁址,证券营业部的迁址与转让等事项,应当报经中国证监会批准。
(二)鼓励证券公司通过收购、兼并或者合并等方式进行资产重组,优化资产结构。符合条件的证券公司可以通过增资扩股提高市场竞争能力。
证券公司增资扩股应当具备的条件是:1、距前一次募集资金一年以上;2、申请前三年连续盈利,且三年平均净资产收益率不低于百分之十;3、申请前二年公司无重大违法违规行为,财务会计文件无虚假记载;4、新增股本的百分之五以上为公司公积金转增;5、中国证监会规定
的其他条件。
三、关于证券公司的风险管理
证券公司应当依据《公司法》建立和完善公司法人治理结构,实行监事会制度、信息披露制度以及健全的管理制度和内部控制制度,自觉防范和化解经营风险。
(一)证券公司应当遵守下列财务风险监管指标:1、经纪类证券公司的净资本不得低于二千万元,其拨付给分公司或者证券营业部的营运资金总额不得超过注册资本的百分之八十。2、综合类证券公司的净资本不得低于二亿元,负债总额(不包括客户存放的交易结算资金)不得超过
净资产的八倍,流动资产的余额不得低于流动负债的余额,拨付给分公司或者证券营业部的营运资金总额不得超过注册资本的百分之四十。3、证券公司每年应当从税后利润中提取百分之十的交易风险准备金,用于弥补证券交易的损失。交易风险准备金余额,经纪类证券公司达到注册资本
百分之十的,综合类证券公司达到注册资本百分之二十的,可不再提取。
(二)证券公司应当对风险增加透明度。出现下列情况,要在三个营业日内报告中国证监会,并说明原因和对策:1、净资本低于本意见要求金额的百分之一百二十,或者比上月下降百分之二十的;2、综合类证券公司对外负债总额超过净资产七倍的;3、证券公司流动资产余额低于
流动负债余额的百分之一百二十的。
四、关于证券公司的日常监管
(一)证券公司及其分公司、证券营业部应当将《经营证券业务许可证》或者《证券营业许可证》正本放置在公司住所或者营业场所的显著位置,并妥善保管许可证副本。证券公司或者分公司或者证券营业部不得伪造、涂改、出租、出借、转让许可证。
证券公司分公司和证券营业部是证券公司全资附属的非法人机构,不得以合资、合作方式设立;不得以承包、租赁方式经营。证券营业部不得再下设营业性场所;不得将远程终端演变为营业场所,利用远程终端进行交易的投资者的开户和清算不得在证券营业部之外进行。未经中国证监
会批准,证券公司不得利用互联网络进行证券交易。
(二)证券公司应当将客户存入的交易结算资金全额存入指定的商业银行,单独立户管理。严禁任何单位和个人挪用客户的交易结算资金。
开展资产管理业务,受托管理的资产应当是现金、国债或者上市证券,并应当存放于商业银行或者投资于有价证券,实行分帐管理。
(三)经国务院授权部门批准,证券公司可以以适当方式进行融资,开展正常业务活动。但不得向客户融资融券,不得举办实业项目,不得投资于非自用不动产,不得互相投资参股,不得违反规定的收费标准,不得以交易佣金分成等不正当竞争方式吸引投资者,不得在法定会计帐册外
设立帐册,不得以任何名义设立“小金库”。
(四)证券公司应当遵守法律、法规和中国证监会的有关规定,遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。应当接受中国证监会委托的会计师事务所的检查。
证券公司违反法律、法规和中国证监会的有关规定,损害社会公共利益,可能严重危及或者已经危及证券公司的偿付能力的,中国证监会可以组织对该证券公司进行清理整顿或者实行兼并。
(五)证券公司违反有关法律、法规和本意见规定,中国证监会将视情节轻重,依据有关规定,予以警告、没收非法所得、罚款、暂停部分证券业务、注销《经营证券业务许可证》或者《证券营业许可证》的处罚。
证券公司的股东存在虚假出资、抽逃出资、以欺骗手段取得股东资格以及其他重大违法违规行为的,由中国证监会取消其股东资格,并限期转让其持有的全部股权。
五、信托投资公司在分业过程中设立证券公司的,参照本意见执行。境内机构到境外设立证券公司、境外机构在境内设立证券公司及中外合资证券公司的有关规定,由中国证监会另行制定。

附件:证券公司的报批程序
依据《关于进一步加强证券公司监管工作的若干意见》,现对证券公司的报批程序规定如下:
一、证券公司的筹建
(一)申请设立证券公司,申请人应当向中国证监会提交下列材料:
1、申请报告;
2、可行性报告;
3、筹建方案;
4、发起人协议;
5、股东名册及其出资额、出资方式、出资比例、背景材料及发起人上一年度经会计师事务所审计的财务报表;
6、公司章程(草案);
7、筹建负责人名单及其简历;
8、中国证监会要求的其他材料。
证券公司筹建报批前,应当依法办理公司名称预先核准。
(二)证券公司申请筹建分公司或者证券营业部,应当向中国证监会提交下列材料:
1、申请报告;
2、可行性报告;
3、筹建方案;
4、筹建负责人名单、简历及资格证书;
5、公司《经营证券业务许可证》正、副本及复印件;
6、中国证监会要求的其他材料。
(三)中国证监会依据本规定对筹建申请材料进行审查,并书面通知申请人。审查未通过的,中国证监会应当在书面通知中注明理由,并在一年内不再受理筹建申请。
(四)筹建申请人应当自中国证监会批准筹建之日起六个月内完成筹建工作,逾期未完成的,原批准文件自动失效。遇有特殊情况需要延长筹建期限的,应当书面报经中国证监会批准,但是延长期不得超过三个月。
(五)筹建申请人完成筹建工作并经中国证监会验收合格后,方可申请开业。
二、证券公司的开业
(一)申请证券公司开业,申请人应当向中国证监会提交下列材料:
1、开业申请报告和筹建情况报告;
2、股东会或者公司创立大会决议;
3、公司章程;
4、具有证券业务资格的会计师事务所出具的验资报告;
5、股东名册及其出资额、出资方式、出资比例;
6、拟任法定代表人和证券业从业人员的名单、简历及资格证书;
7、营业场所及设备、信息系统、业务资料电脑报送系统的说明材料;
8、管理制度和内部控制制度;
9、中国证监会要求的其他文件。
(二)证券公司申请分公司或者证券营业部开业,应当向中国证监会提交下列材料:
1、开业申请报告和筹建情况报告;
2、具有证券业务资格的会计师事务所出具的证券营运资金审验报告;
3、证券业从业人员的名单、简历及资格证书;
4、营业场所及设备、信息系统的说明材料;
5、管理制度和内部控制制度;
6、中国证监会要求的其他文件。
(三)中国证监会依据本规定对开业申请材料进行审查,并书面通知申请人。审查未通过的,中国证监会应当在书面通知中注明理由。
(四)证券公司、证券公司分公司或者证券营业部开业申请人应当持开业批准文件向中国证监会申领《经营证券业务许可证》或者《证券营业许可证》,并持批准文件和许可证到工商行政管理部门办理登记注册。
(五)证券公司、证券公司分公司或者证券营业部应当自注册之日起一个月内开业。逾期未开业的,原批准文件自动失效,由中国证监会收回许可证,遇有特殊情况经中国证监会同意延期开业的除外。
(六)经批准设立的证券公司、证券公司分公司或者证券营业部,由证券公司在指定报纸公告。
三、证券公司的增资扩股
(一)证券公司申请增资扩股,应向中国证监会提出申请报告,并提交下列材料:
1、股东大会决议;
2、增资方案及可行性报告;
3、新增股东名册、工商执照副本(复印件)及其拟出资额、出资方式、背景材料及经审计的连续三年的财务报表;
4、增资后股权比例;
5、中国证监会要求的其他材料。
(二)中国证监会依据《意见》对增资扩股材料进行审查,并将批准的增资额度、股东资格和增资扩股方案书面通知申请人。审查未通过的,中国证监会应在书面通知中注明理由,并在一年内不再受理增资扩股申请。
(三)申请人应在中国证监会批准增资扩股方案之日起三个月内完成方案的落实工作,报送材料包括1、有从事证券相关业务资格的会计师事务所出具的验资报告;2、拟变更公司章程(草案);3、拟变更的高级管理人员申请材料。遇有特殊情况需要延长期限的,应当书面报请中国
证监会批准,但是延长期限不得超过一个月。
(四)中国证监会根据申请人提交的材料,对申请人增资扩股方案的落实情况进行复审。



1999年3月17日