山东省义务教育条例
山东省人大常委会
山东省义务教育条例
2009年11月28日山东省第十一届人民代表大会常务委员会第十四次会议通过
第一章总则
第一条为了保障适龄儿童、少年接受义务教育的权利，保证义务教育的实施，提高公民素质，根据《中华人民共和国义务教育法》等法律、法规，结合本省实际，制定本条例。
第二条在本省行政区域内实施义务教育及从事相关活动，应当遵守本条例。
第三条本省实行九年义务教育制度。
义务教育是全省适龄儿童、少年必须接受的教育，是各级人民政府必须予以保障的公益性事业。
实施义务教育不收学费、杂费。
县级以上人民政府应当建立和完善义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。
第四条义务教育必须贯彻国家教育方针，实施素质教育，提高教育质量，使适龄儿童、少年在品德、智力、体质等方面全面发展，为培养有理想、有道德、有文化、有纪律的社会主义建设者和接班人奠定基础。
第五条各级人民政府及有关部门应当采取措施，依法履行职责，保障本行政区域内的适龄儿童、少年平等入学接受并完成义务教育的权利。
适龄儿童、少年父母或者其他法定监护人应当依法保证适龄儿童、少年按时入学接受并完成义务教育。
依法实施义务教育的学校应当按照规定标准完成教育教学任务，保证教育教学质量。
社会组织和个人应当为适龄儿童、少年接受义务教育创造良好环境。
第六条义务教育实行省人民政府统筹规划实施、设区的市人民政府组织实施、县（市、区）人民政府为主管理的体制。
县级以上人民政府教育行政部门具体负责义务教育实施工作;其他有关部门按照职责做好相关的义务教育实施工作。
乡镇人民政府、街道办事处按照职责做好相关的义务教育实施工作。
第七条县级以上人民政府及其教育行政部门应当合理配置教育资源，改善薄弱学校办学条件，促进义务教育均衡发展，保障农村地区实施义务教育，保障家庭经济困难和残疾的适龄儿童、少年接受义务教育。
第八条县级以上人民政府教育督导机构应当加强对本级人民政府有关部门、下级人民政府和学校履行义务教育职责的督导，督导结果向社会公布，并作为考核、奖励或者责任追究的重要依据。
第九条任何社会组织或者个人对违反本条例的行为有权提出检举或者控告。有关国家机关接到检举或者控告后，应当及时受理，依法查处。
发生违反本条例的重大事件，妨碍义务教育实施，造成重大社会影响的，负有领导责任的人民政府或者人民政府教育行政部门负责人应当引咎辞职。
第十条各级人民政府及有关部门对在义务教育实施工作中做出突出贡献的社会组织和个人，按照有关规定给予表彰、奖励。
第二章学生
第十一条凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育。
适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的，其父母或者其他法定监护人应当向学校提出申请，并附具县(市、区)人民政府教育行政部门指定的医疗机构的检查证明，报当地乡镇人民政府或者县（市、区）人民政府教育行政部门批准。延缓入学、休学的期限一般不得超过一年。期满后仍不能就学的，应当重新提出申请。
第十二条适龄儿童、少年在户籍所在地学校就近入学。学校不得通过任何考试、擅自附加条件选拔新生入学或者将其作为编班依据。
县（市、区）人民政府教育行政部门应当根据适龄儿童、少年数量和分布状况，合理确定每所学校接收学生的区域范围，并向社会公布。学校应当按照规定接收学生，并公布接收情况。
第十三条学校在新学年开始前应当发布公告，通知适龄儿童、少年父母或者其他法定监护人在指定时间领取学生入学通知书；未领取的，学校应当及时通知到适龄儿童、少年父母或者其他法定监护人。
第十四条父母或者其他法定监护人在非户籍所在地工作或者居住的适龄儿童、少年，在其父母或者其他法定监护人工作或者居住地接受义务教育的，由其父母或者其他法定监护人持本人及儿童、少年的身份、居住、就业证明等材料，向居住地所在学区的学校提出就读申请并入学就读。学校接收确有困难的，由居住地县（市、区）人民政府教育行政部门按照相对就近入学原则统筹安排在公办学校就读。
第十五条县（市、区）人民政府教育行政部门和乡镇人民政府、街道办事处，应当依法组织和督促适龄儿童、少年入学，帮助其解决困难，防止辍学。居民委员会、村民委员会应当协助人民政府做好工作。
县（市、区）人民政府教育行政部门、乡镇人民政府、街道办事处和学校，应当建立健全防止与控制学生辍学和动员辍学学生复学制度。
第十六条县级以上人民政府应当制定和完善就学补助政策，保障家庭经济困难的学生以及残疾的适龄儿童、少年接受义务教育。
对农村学生和城市享受最低生活保障家庭的学生免费提供教科书，对其他学生逐步免费提供教科书；对农村寄宿生免收寄宿费；对家庭经济困难寄宿生补助生活费。
对在特殊教育学校和普通学校就读的残疾学生实行免费教育；对特殊教育学校（班）的学生补助生活费。
第十七条任何组织和个人不得招用或者变相招用应当接受义务教育的适龄儿童、少年。
根据国家规定，招收适龄儿童、少年进行文艺、体育等专业训练的社会组织，应当保证招收对象接受并完成义务教育；自行实施义务教育的，应当按照规定将招生情况、办学条件、师资配备、经费保障、课程设置和教学计划等，报县级以上人民政府教育行政部门批准。
第三章学校
第十八条设区的市、县（市、区）人民政府应当根据城乡建设和土地利用总体规划以及本行政区域内居住的适龄儿童、少年数量和分布状况等因素，制定学校设置规划，并将其纳入城乡建设总体规划；根据实施义务教育的需要，按照有关规定合理设置学校。
学校设置规划应当根据城市新区开发、旧区改建、乡镇村庄撤并以及当地适龄儿童、少年数量增减情况适时调整。
第十九条根据学校设置规划和实施义务教育的需要，新建、改建、扩建学校应当纳入城乡建设总体规划或者区域改造规划。城乡规划主管部门在核发学校建设规划许可证前，应当征求教育行政部门的意见。
新建居民区按照规划需要设置学校的，应当与居民区同步建设、同步交付使用；建设用地由当地人民政府依法划拨，建设资金由县(市、区)人民政府予以保障。学校建设由县(市、区)人民政府组织实施。
第二十条县级以上人民政府应当根据各类残疾适龄儿童、少年数量和分布状况，按照国家有关学校建设标准合理设置特殊教育学校（班），改善办学条件，提高办学水平，保障残疾适龄儿童、少年接受并完成义务教育。
特殊教育学校（班）应当具备适应残疾儿童、少年学习、生活、康复及培养劳动、生产技能的场所和教育教学设施设备，并及时配备相应的教职工。
普通学校应当接收具有接受普通教育能力的残疾适龄儿童、少年随班就读，并为其学习、生活、康复提供帮助。
第二十一条省人民政府应当根据需要，为具有预防未成年人犯罪法规定的严重不良行为的适龄少年规划、设置专门学校实施义务教育，并将其纳入普通学校序列。
第二十二条县（市、区）人民政府根据需要设置寄宿制学校，保障居住分散、交通不便的适龄儿童、少年入学接受义务教育。
第二十三条因生源不足、办学条件不符合规定标准等原因，确需撤销或者合并学校的，由县级以上人民政府教育行政部门提出方案，报本级人民政府批准后组织实施。在偏远农村地区应当保留必要的小学或者教学点。
第二十四条县级以上人民政府应当将进城务工人员随迁子女义务教育纳入公共教育体系，并以工作地全日制公办学校为主安排其接受义务教育。
第二十五条省人民政府教育行政部门应当根据国家有关规定和经济社会发展需要，制定学校办学具体标准，推进学校办学条件标准化建设。
学校建设应当符合国家和省规定的办学标准。选择校址和编制修建性详细规划，应当符合土地利用总体规划和国家规定的选址要求，合理避让山洪、山体滑坡、地震活动断层等自然灾害易发地段和抗震不利地段。其中，学校建筑物的抗震设防标准应当达到国家规定的安全标准。
县级以上人民政府有关部门应当按照学校建设标准，确定学校建设用地和规模，并对学校建设工程进行监督检查。
第二十六条因城乡建设等原因确需拆迁学校的，应当按照先建设后拆迁原则，由县级以上人民政府根据规划进行调整。重建的学校应当符合国家标准，迁建所需费用由迁建人承担。
第二十七条学校建设工程完工后，应当依法组织竣工验收。竣工验收合格的，及时移交县（市、区）人民政府教育行政部门，并依法办理
产权登记手续；未经竣工验收或者竣工验收不合格的，不得投入使用，由当地人民政府有关部门责令有关单位及时整改，符合要求后办理相关手续。
第二十八条县级以上人民政府应当建立校舍、教育教学设施设备和文体活动等场地维修、改造机制，每年定期对其安全性能进行勘查、鉴定。对需要维修、改造的，应当及时予以维修、改造。经县级以上人民政府有关部门组织鉴定为危房的校舍，不得使用。
第二十九条县级以上人民政府及其教育行政部门应当促进学校均衡发展，缩小学校之间办学条件的差距，不得将学校分为重点学校和非重点学校。
学校应当均衡配置校内教育资源，根据规定标准招收学生，编制班级，不得划分重点班和非重点班；未经省人民政府教育行政部门批准，不得设立实验班。
鼓励有条件的学校实施小班化教育。
第三十条未经本级人民政府有关部门批准，学校不得出让出租校舍、教育教学设施设备和场地或者改变其用途。任何组织和个人不得侵占、哄抢、损毁学校的校舍、教育教学设施设备和场地；不得扰乱学校教育教学秩序，破坏教学环境。
第三十一条学校依照有关法律、法规和学校管理制度对学生进行管理。对违反学校管理制度的学生，学校应当给予批评教育和相应处分，但是不得开除学生或者责令其转学、退学。
第三十二条各级人民政府及教育、公安、工商、文化、交通、卫生、环境保护、城市管理等部门，应当依法维护学校周边秩序，保护学生、教师、学校的合法权益，为学校提供安全保障。居民委员会、村民委员会应当予以协助。
在学校门前路段，道路管理部门应当按照规定和公安机关交通管理部门的要求设置限制速度等交通信号和安全设施；发生交通堵塞时，公安机关交通管理部门应当做好交通疏导。
任何组织和个人不得违反国家有关安全防护距离的规定，在学校附近兴建存在安全隐患或者产生环境污染的企业、设施；不得违反国家有关规定在学校周边设立娱乐场所或者互联网上网服务营业场所；不得从事影响学校安全和教育教学的活动。
第三十三条学校应当建立健全各类安全制度和应急机制，加强对师生的安全教育，定期组织师生进行逃生自救、互救和紧急疏散避险等应急演练，及时消除安全隐患，预防发生事故。
对校园内发现的突发公共卫生事件隐患，学校应当按照应急预案的规定，及时向当地人民政府有关部门报告。当传染病暴发、流行时，学校应当协助当地人民政府有关部门、医疗卫生机构做好疫情信息收集、人员分散隔离、公共卫生措施的落实工作。
第三十四条学校实行校长负责制及任期目标责任制。校长应当符合国家和省规定的任职条件，并逐步实行公开聘任、竞争上岗。
县级以上人民政府教育行政部门负责校长的聘任、培训、考核、交流等管理工作。
第三十五条县级以上人民政府及其教育行政部门不得以任何名义改变或者变相改变公办学校的性质。
公办学校不得违反有关法律、法规举办或者参与举办民办学校。
第三十六条学校、教师不得违反国家规定收取费用；不得以向学生推销以及变相推销商品、服务等方式谋取利益。
第三十七条县（市、区）人民政府教育行政部门应当建立和完善学生意外伤害保险制度。
学校应当按照有关规定投保学生意外伤害校方责任险，每年组织学生进行一次健康体检，所需费用从学校公用经费中支出。
第四章教师
第三十八条教师应当取得国家规定的相应教师资格。学校不得聘用未取得教师资格的人员从事教育教学工作。
建立和实行统一的教师职务制度和岗位管理制度。教师职务分为初级职务、中级职务和高级职务，并逐步实行按岗聘用、竞聘上岗。
第三十九条教师应当遵守职业道德规范，关心和爱护学生，尊重学生的人格，平等对待学生，关注学生的个体差异，促进学生全面发展。
教师在教育教学工作中不得歧视学生；不得对学生实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为；不得侵犯学生合法权益。
在职教师不得从事各种有偿补习活动；不得动员、组织学生接受有偿补习；不得利用职务之便谋取私利。
第四十条各级人民政府及教育行政部门、学校应当采取措施保障教师的合法权益。
全社会应当尊重教师。
第四十一条县级以上人民政府应当建立和完善学校教师工资保障机制，实行县（市、区）内统一的教师工资标准，确保教师依法按时足额获取工资，并享受国家和当地人民政府规定的社会保险和福利待遇。教师工资及按照规定发放的各种津贴、补贴，应当全额纳入财政预算，优先予以保障。对在海岛、偏远的山区和农村等条件艰苦地区工作的教师，应当给予一定补贴。
教师的平均工资水平应当不低于当地公务员的平均工资水平。
在特殊教育学校和普通学校从事特殊教育工作的教师，享受国家规定的特殊岗位补助津贴。
第四十二条学校应当每年定期组织教师进行健康体检，所需费用从学校公用经费中支出。
第四十三条县级以上人民政府及其教育行政部门应当根据义务教育发展的需要，统筹规划教师教育工作，加强教师培养、培训基地建设，完善教师继续教育制度，促进教师专业发展。
县级以上人民政府应当将教师培训经费列入财政预算，保障教师教育工作的需要，并对农村地区和特殊教育学校的教师培养、培训给予政策和经费倾斜。
教师应当依照有关法律、法规接受继续教育，不断完善知识结构，提高教育教学质量和水平。
第四十四条县级以上人民政府有关部门应当按照中小学校教职工编制标准调整、配备教师，确保教师的学科、年龄和职务结构合理，重点保障生源分散、教学点较多的偏远农村地区教育教学基本需要。
任何组织和个人不得挤占、挪用、截留教师编制；未经县（市、区）人民政府教育行政部门批准，不得抽调、借用在职教师。
第四十五条县（市、区）人民政府教育行政部门应当均衡配置学校师资力量，建立教师交流制度，组织校长、教师在城乡、学校之间合理流动，并在教师培训、岗位设置、职务评审、骨干教师配备、学科带头人培养等方面对农村地区学校和城市薄弱学校给予倾斜。
县（市、区）人民政府教育行政部门应当通过各种方式促进优质教育资源共享，帮助农村地区学校和城市薄弱学校提高整体教育教学水平。
第四十六条县级以上人民政府应当在招聘录用、工资福利、职务评审、岗位聘用等方面制定优惠政策，鼓励和吸引学校教师和高等学校毕业生到偏远农村地区学校任教。
依法取得教师资格的高等学校毕业生以志愿者方式到农村地区学校任教的，其任教时间计入工龄。
第四十七条县级以上人民政府教育行政部门应当建立符合教育教学规律和教师职业特点的教师评价体系，对教师进行全面评价，不得片面以学生考试成绩和升学率作为对教师进行评价和奖惩依据。教师评价结果应当作为教师专业发展、岗位聘用、职务评审、培养培训、表彰奖励的重要依据，并作为对教师实施绩效工资分配的主要依据。
第五章教育教学
第四十八条学校教育教学工作应当坚持面向全体学生，遵循教育规律和学生身心发展特点，符合素质教育基本要求，为学生全面发展和终身发展奠定基础。
第四十九条省人民政府教育行政部门根据国家义务教育课程方案和经济社会发展需要，具体确定教育教学内容和课程设置。
学校和教师应当按照确定的教育教学内容和课程设置开展教育教学活动，保证达到义务教育基本质量要求。
县级以上人民政府及其教育行政部门应当建立课程评估机制，保障课程方案实施。
任何组织和个人不得违反有关规定擅自要求学校开设地方课程和专题教育课。
第五十条学校应当把德育放在首位，建立全员育人工作机制，以学生日常行为规范教育为基础，将学校教育与家庭教育、社会教育相结合，进行爱国主义、社会公德、传统美德、心理健康和法制教育，培养学生良好的思想品德和行为习惯，形成健康人格。
各级人民政府应当加强德育基地和校内外活动场所建设，为开展德育工作提供必要的经费保障。
爱国主义教育基地、公共博物馆和图书馆、青少年宫、儿童活动中心应当对学生免费开放；纪念馆、科技馆、展览馆、美术馆、文化馆以及影剧院、体育场馆、动物园、公园等公共设施，应当按照有关规定对学生免费或者优惠开放，为学生开展活动提供便利。
第五十一条学校应当有计划地组织学生开展体育、文艺、科技发明和社会实践等活动，参观科技馆、博物馆、纪念馆和爱国主义教育基地等场馆。
任何机关、社会组织和个人不得组织学生参加商业性的演出、庆典等活动。
第五十二条学校应当严格执行国家课程方案和省制定的课程计划，保证国家课程、地方课程和学校课程的开设，不得随意调整课程或者增加、减少课时；不得挤占体育、艺术、实验、综合实践活动课时。
学校和教师应当改进和创新教学手段和教学方法，提高课堂教学质量，规范作息时间，减轻学生过重的课业负担。
第五十三条学校应当依法实施国家《学生体质健康标准》，按照课程标准开设体育课，保证学生在学校期间每天有不少于一小时的体育活动时间。
第五十四条县级以上人民政府教育行政部门应当建立科学的教育质量和学生综合素质评价体系，改革考试制度，改进高级中等学校招生办法，推进实施素质教育。
第五十五条实行教科书审定制度。地方课程使用的教科书必须经省人民政府教育行政部门组织审定。未经依法审定的教科书不得出版、选用。
任何组织和个人不得以任何形式强迫学校、教师、学生订购或者统一组织征订教学辅导材料及报刊；不得组织学生订购未列入地方课程和专题教育课的有关书刊资料。
第六章经费保障
第五十六条县级以上人民政府应当将义务教育经费全面纳入财政保障范围，确保实施义务教育财政拨款的增长比例高于财政经常性收入的增长比例，保证按照在校学生人数平均的义务教育费用逐步增长，保证教职工工资和学生人均公用经费逐步增长。
上级人民政府对下级人民政府义务教育投入，不得计入下级人民政府义务教育投入增长的比例。
第五十七条义务教育经费投入实行由县级以上人民政府根据职责共同负担、省人民政府负责统筹落实的体制。农村义务教育所需经费，由县级以上人民政府根据国家规定分项目、按比例分担。
乡镇人民政府应当积极筹措资金，对本行政区域的义务教育给予支持。
第五十八条县级以上人民政府应当将义务教育经费在本级财政预算中单列，按照教职工编制标准、工资标准、学校建设标准和学生人均公用经费标准等，及时足额拨付义务教育经费，确保学校正常运转和校舍安全，确保教职工工资按时足额发放。
学生人均公用经费标准由省人民政府财政部门会同教育行政部门按照不低于国家标准的要求制定，并根据经济社会发展状况适时调整提高。制定、调整学生人均公用经费基本标准，应当满足教育教学正常需要。
第五十九条县级以上人民政府应当均衡安排义务教育经费，逐步缩小城乡之间、区域之间、学校之间办学条件和办学水平差距。
县级以上人民政府不得因上级人民政府增加转移支付而减少本级人民政府对义务教育的经费投入。
第六十条县级以上人民政府应当设立义务教育专项资金，重点扶持农村地区学校、城市薄弱学校和特殊教育学校建设；新增教育经费主要用于农村，逐步加大对农村地区义务教育投入力度。
第六十一条县级以上人民政府应当积极支持接收随班就读残疾儿童、少年较多的学校建立资源教室，配备指导教师，帮助残疾儿童、少年解决学习困难。
特殊教育学校（班）学生人均公用经费标准，应当高于普通学校学生人均公用经费标准，并根据经济社会发展状况逐步提高，保障特殊教育学校（班）正常运转。
在普通学校随班就读的残疾儿童、少年学生人均公用经费标准，应当与特殊教育学校（班）学生人均公用经费标准保持一致。
第六十二条县级以上人民政府应当按照学生人均公用经费标准和学校实际接收人数，及时足额向接收进城务工人员随迁子女的学校拨付教育经费。
第六十三条鼓励社会组织和个人向义务教育捐赠；鼓励按照国家规定设立义务教育基金，帮助农村地区学校、城市薄弱学校和特殊教育学校改善办学条件。
第六十四条县级以上人民政府拨付的义务教育经费和专项资金，任何组织和个人不得侵占、截留和挪用。
任何组织和个人不得向学校非法收取或者摊派费用。
县级以上人民政府教育、财政、审计、监察等部门对义务教育经费拨付和使用情况依法实施监督管理。
第七章法律责任
第六十五条县级以上人民政府违反本条例，未履行对义务教育经费保障职责的，由上级人民政府责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第六十六条县级以上人民政府及其有关部门违反本条例，有下列情形之一的，由上级人民政府或者本级人民政府给予通报批评，责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）未按照国家和省有关规定制定、调整学校设置规划的；
（二）未按照规定设置特殊教育学校（班）和寄宿制学校的；
（三）未按照国家和省规定的办学标准、选址要求建设学校的；
（四）未定期对校舍、教育教学设施设备、场地的安全性能进行勘查、鉴定并及时组织维修、改造的；
（五）未按照规定履行维护学校周边秩序和安全职责的；
（六）未依法均衡安排义务教育经费的。
第六十七条县级以上人民政府教育行政部门违反本条例，有下列情形之一的，由本级人民政府或者上一级人民政府教育行政部门给予通报批评，责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）未确定本行政区域内学校接收学生的区域范围并向社会公布的；
（二）未采取措施组织和保障适龄儿童、少年入学接受义务教育或者防止适龄儿童、少年辍学的；
（三）将学校划分为重点和非重点的；
（四）未执行国家和省确定的教学制度、教育内容、课程设置的；
（五）改变或者变相改变公办学校性质的。
第六十八条学校违反本条例，有下列情形之一的，由县级以上人民政府教育行政部门给予通报批评，责令限期改正：
（一）通过任何考试、擅自附加条件选拔新生入学或者将其作为编班依据的；
（二）拒绝接收具有接受普通教育能力的残疾适龄儿童、少年随班就读的；
（三）未采取有效措施防止、控制学生辍学和动员辍学学生复学的；
（四）开除学生或者责令学生转学、退学的；
（五）公办学校举办或者参与举办民办学校的；
（六）划分重点班和非重点班或者擅自设立实验班的；
（七）违反课程设置规定或者选用未审定的教科书的。
有前款第二、四、六、七项所列情形之一，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
第六十九条教师违反本条例，有下列情形之一的，由县级以上人民政府教育行政部门或者学校责令限期改正；情节严重的，依法给予处分：
（一）从事各种有偿补习活动或者动员、组织学生接受有偿补习的；
（二）利用职务之便谋取私利的；
（三）无正当理由不服从县级以上人民政府教育行政部门或者学校组织的教师交流和支教安排的。
第七十条违反本条例，有下列情形之一的，由上级人民政府或者上级人民政府教育、财政、价格、审计部门根据职责责令限期改正；情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分：
（一）侵占、截留、挪用义务教育经费的；
（二）向学校非法收取或者摊派费用的。
第七十一条擅自闯入校园，寻衅滋事、结伙斗殴，侵犯师生人身权利，或者侵占、哄抢、损毁校舍、教育教学设施设备和场地，扰乱学校教育教学秩序，造成损害的，依法承担民事责任；构成违反治安管理行为的，由公安机关依法予以治安处罚。
第七十二条适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人未按照本条例规定按时送适龄儿童、少年入学接受并完成义务教育的，由乡镇人民政府或者县（市、区）人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。
第七十三条对招用或者变相招用义务教育适龄儿童、少年的用人单位，由人力资源社会保障部门依法予以处罚，并责令用人单位将适龄儿童、少年送回原居住地交其父母或者其他法定监护人；情节严重的，由工商行政管理部门依法吊销营业执照，或者由民政部门依法撤销民办非企业单位登记。
第七十四条违反本条例构成犯罪的，依法追究刑事责任。
第八章附则
第七十五条社会组织或者个人依法举办的民办学校实施义务教育的，依照《中华人民共和国民办教育促进法》和有关法律、法规规定执行；法律、法规未作规定的，依照本条例执行。
第七十六条本条例自2010年1月1日起施行。1986年9月9日山东省第六届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的《山东省实施〈中华人民共和国义务教育法〉办法》同时废止。
农村土地承包经营权刍议
张立新
《中华人民共和国农村土地承包法》已于去年8月29日经九届全国人大常委会第二十九次会议通过，于今年3月1日起施行。“这部法律的制定和实施，对于保持党在农村的基本政策的连续性和稳定性，更好地保护农民的合法权益，进一步调动其积极性，促进农业和农村经济乃至整个国民经济的发展，具有重要而深远的意义”。①本文试从物权法理论的角度，结合立法和司法中的几个重点问题，谈一谈自己的粗浅认识。
一、农村土地承包经营权的性质
对这一问题，学界曾提出的较有代表性的观点有：应然的物权说、实然的债权说、物权改造无用说。目前，从已出台的《农村土地承包法》、全国人大常委会法工委的《民法（草案）》和全国人大常委法工委主任顾昂然的《关于中华人民共和国民法（草案）的说明》来分析，这一问题基本有了定论，农村土地承包经营权是一种新型的用益物权。
应然的物权说和实然的债权说，“尽管它们所切入的角度不同，观点迥异。但是却却殊途同归，两者都认识到了现实中承包经营权制度存在的不足，因此都主张将土地承包经营权规制成为规范的物权，从而保护农民的利益，激发他们的生产积极性”。②如果民法典明确地将农村土地承包经营权界定为用益物权的话，正是持上述观点的学者们努力的结果。而这种结果的到来，为时不远了。
我认为，在农村土地承包法已出台、民法典即将诞生的新形势下，对农村土地承包经营权的性质有两种认识必须纠正。一是实然的债权说。“由于家庭承包经营关系依合同而成立，因此，家庭承包关系是一种债权关系”。③二是物权改造无用论。“用物权、债权等纯粹大陆民法的概念和分类来分析这一纯粹中国土生土长的制度就必然会发生混乱和不合标准的问题”。“农村土地使用权属于物权还是债权，从这一角度看并无很大差别。而且，现实中侵犯农地使用权的主要是政府和农村基层组织，为政府对农地的不合理征用，村集体擅自解除承包合同等，而这些侵权问题并非简单地通过物权化就可以克服。即使将土地承包经营权改造成物权，只要农村的法制环境得不到改善，农民的权益照样会受到侵害。唯一的区别是，原来农民被侵害的是债权，在农民被侵害的是物权”。④
现在仍然坚持实然的债权说，其缺陷在于，在司法实践中，将导致对承包经营权的保护不充分。在此法制之下，承包人只能依据承包合同向发包方主张违约责任，或依据法律规定主张不当得利之债请求权。“债权具有相对性而无排除第三人的对外效力，作为债权人的承包人在承包权遭到第三人侵害时，如发包人不以所有权之诉请求保护，则难以直接发动保护程序，因为我国现行法尚未承认第三人侵害债权，也未赋予占有人依占有事实抵御第三人侵害的占有效力”。⑤虽然农村土地承包法正式实施后，承包人可依据该法第五十三、五十四条请求保护，也只能在主张对方承担违约责任或不当得利之债请求权的同时，仅多了一条选择途径，即侵权行为请求权。
物权改造无用论虽然看到了目前我国法治环境下对承包经营权保护不周的根源，即“中国农村地权的问题的根子出在农民与政府力量对比的关系上。农民太弱小，政府太强大，农民既无法使自己的意志上升为法律，更无法在政府侵犯法律界定的权利时去捍卫权利”。⑥但是，这种观点在司法实践中无任何积极意义，将会使司法对承包经营权的保护失去应有法理基础。
现行法制把农村土地承包经营权的性质定位为用益物权。不仅因为它符合用益物权的本质和特性，更重要的是，落实加大对承包人权利保护力度的立法宗旨。承包人可基于物权行使物权请求权，基于承包合同行使违约责任请求权，基于法律规定行使侵权行为请求权或不当得利请求权，权利保护的渠道明显拓宽了。承包人可基于权利行使受到妨害或侵害的事实，依法合理选择行使四种请求权。基于物权行使物权请求权比单纯基于债权行使债权请求权寻求权利保护，对承包人来说，保护机制在法律上得到了优化配置。因为物权请求权和债权请求权在目的、功能、成立要件、保护期限和效力方面，有明显区别。“当物权的权利遭受侵害以后，物权人应当首先行使物权请求权，只有当物权请求权不足以保护时，才能行使侵权的请求权”（详见王利明教授所著的《物权法研究》第一章第九节）。
虽然现行的民事法律规范并未建立独立的物权请求权制度，《农村土地承包法》第五十三条赋予承包人的只是侵权行为请求权。但是即将出台的民法典将赋予承包人以物权请求权。在司法实践中，法律将指引司法机关运用物权法和债权法理论给承包人以更加充分的保护。
二、登记的性质与作用
孙宪忠教授在《中国物权法草案建议稿》中指出，“不动产登记是不动产物权变动的法定公示手段，是因法律行为的物权变动的生效要件，……。”而王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出，“我国物权法应当采纳登记对抗主义。……。登记应当作为对抗第三人的要件，未经登记权利不能对抗第三人。”由此，可以看出我国物权立法中关于基于法律行为的不动产物权变动出现了两种主张，即登记要件主义和登记对抗主义。
《农村土地承包法》制定出台后，对于登记在不动产物权变动中的性质和作用有了进一步的完善。对于家庭承包，该法第二十二条规定，“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权”。第二十二条第一款规定，“县级以上地方人民政府应当向承包方颁发土地承包经营权证或林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权”。第三十三八条规定，“土地承包经营权采取互换、转让方式流转，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请登记。未经登记，不得对抗善意第三人。”对于其他方式的承包（不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地的承包），该法第四十九条规定，“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或其他方式流转。”分析这些法律规定，可以看出，农村土地承包法丰富了我国物权法理论中基于法律行为的不动产物权变动的基本观点。
首先，家庭土地承包经营权在设立上未采取登记要件主义或登记对抗主义，而采债权意思主义。登记与否，不影响这种新型用益物权的设立，登记不是这种物权设立的公示方法，家庭土地承包经营权自承包合同生效时设立。之所以采取这种法制，依目前学者们的解释，大致原因有以下几点：一是“为切实保护广大农民的土地权利，减轻批准、登记可能给农民带来的负担”。⑦二是“由于农村土地承包经营权的取得与成员权有密切联系，公众可以通过对某人的成员资格的了解而在一定程度上了解其是否享有承包土地的物权，这就极大的减少了承包经营权公示的重要性。……。我们认为，家庭土地承包经营权的取得没有登记的必要”⑧。三是“中国传统上就是将‘地契’作为土地权利的凭证，用承包合同作为承包权的凭证，农民也易于接受”，“如果改为登记，就要在全国县级以上各级土地管理局增加机构、人员，不符合精兵简政的原则，且导致登记机构乱收费的可能”。⑨
第二、对于家庭土地承包经营权的互换与转让采取登记对抗主义。未经登记的，不得对抗善意第三人。根据《农村土地承包法》第三十八条的规定，只对互换、转让两种流转方式采取登记对抗主义。其主要理由是：“1、目前，我国农村土地承包经营权登记制度尚不健全，而且，农户家庭承包的土地不仅数量很大，而且地块分散，土地承包经营权的登记将是一项非常细致而艰巨的工作，需要做大量工作，投入大量人力、财力、物力。在目前情况下，要求土地承包经营权流转必须登记，不太现实。2、从土地承包经营权流权情况看，转包约占50%，出租占17.88%，互换占7.58%，入股占5.71%，转让约占11%，其他形式约占10%。因此，许多可以通过债权方式处理，不一定需登记。而且，流转范围对象大部分是附近的农民，互相比较熟悉，从公示、公信的角度来看，登记的必要性也不大。3、如采取登记生效主义，土地承包经营权流转必须登记才能生效，这必然发生登记费用，不仅给农民增加了麻烦，还会增加农民负担”。⑩
第三、根据《农村土地承包》第四十九条的规定，对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包的，土地承包经营权的设立和以转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转的，均采取登记生效主义。不登记，这种新型的用益物权不设立或不生变动之效力。
基于以上分析，可以看出，对于农村土地承包经营权这一新型的用益物权的设立和变动而言，采取了多元化的立法体制。因此，在不同的体制之下，登记的性质和作用是不同的，应做具体地分析。
首先，由于家庭土地承包经营权的设立采意思主义，权利的设立无需登记。而《农村土地承包法》第二十三条规定的登记，其性质和作用是什么呢？我认为，这种登记是一种行政行为，它所体现的是国家对这种物权关系的干预，干预的目的在于以公权力确认私权利，保护承包者的合法权益。这种登记不是物权设立的公示方法，对于承包合同的成立生效和承包经营权的设立并无影响，仅起证明作用，证书仅是证权凭证不是设权凭证。再进一步分析，登记这种行为不是依申请的行政行为，是一种职权行为，登记是登记机关的法定义务，登记机关对承包合同仅能进行形式审查。如果登记机关不及时给农户进行登记并发放土地承包证书，或因错误登记而侵害了承包方合法权益的，承包方可提起行政诉讼，以寻求权利救济。
第二、由于家庭承包经营权的互换和转让采登记对抗主义，登记是土地承包经营权通过互换和转让方式转移的公示要件。不登记，不影响互换合同和转让合同的成立与生效，也不影响承包经营权在双方当事人之间的转移，只是不能对抗善意第三人。互换合同或转让合同成立生效后，办理登记，“乃是一种（互换合同或转让合同一方当事人依据）合同应负的义务，另一方要求其履行登记义务实际上是要求其实际履行合同。如果负有登记义务的一方拒不履行办理登记义务，应当以构成违约论，另一方面有权要求其承担违约责任。如果合同没有规定登记的义务，我们认为当事人双方依据法律的规定都有办理登记的义务，此种义务一旦为法律所固定下来，便可以自动转化为合同义务。任何一方违反此种义务，都将构成违约责任。”⑾“由于办理登记是一种合同义务，而且是双方当事人所负的主要义务，任何一方不办理登记手续可以视为其已经违反了依据合同所应负的主要义务，不能以对方履行次要义务为由进行抗辨”。⑿登记对抗主义对于解决多重买卖问题意义重大。例如：甲将土地承包经营权转让给乙，乙支付了价金但未办理登记手续，其后，甲又将该块的土地承包经营权转让给丙，丙不知甲已将土地承包经营权转让给乙，而且也不应知这一情况，支付了合理的对价后办理了登记手续。那么，丙为取得该土地承包经营权的善意第三人，乙因未履行登记这一物权变动的公示要件而不能取得土地承包经营权，更不能向丙主张权利，只能向甲主张违约责任或行使不当得利之债请求权。在此，应注意举证责任的分配，丙就自己为善意负举证责任，乙可就丙为恶意举证。
第三、由于其他方式的承包经营权设立及物权变动均采登记生效主义，因此，登记对经营权的设立与变动有极其重要的作用。不登记，不能设立承包经营权；不登记，承包经营权不转移。但是登记与否，不影响承包或流转合同的效力（抵押除外）。值得注意的是，区分承包经营权的设立、变动与登记问题。只有在承包合同或流转合同有效成立后，才发生登记问题。未登记，其法律后果只是承包经营权不设立或不变动，绝不能以此而否认承包合同或流转合同的效力。
此外，《农村土地承包法》第三十一条第二款、第五十条，还规定了通过继承这一非法律行为的物权变动方式。同时，在司法实践中，不能忽视公用征收、强制执行、法院判决三种方式可直接产生物权变动的法律效果。在这四种情况下，登记既不是生效要件，也不是对抗要件。
三、优先权的性质及其行使
《农村土地承包法》第三十三条规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权的流转，“在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权”。第四十七条规定，“以其他方式承包农村土地，在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先承包权”。
分析这种优先权和优先承包权的性质，应首先明确这种优先权产生的基础，即集体组织中的成员权和集体所有的涵义。“集体所有实际上是一种特殊的共同所有。这种共有的所有是在集体成员的基础上产生的，表现为集体成员对集体财产不分份额地共同享有占有、使用、收益、处分的权利”。“将集体财产定性为一种特殊的共有，从根本上说，就是要承认集体组织的成员对其财产也享有一定的权利，也就是在法律上应确认集体组织的成员权”。⒀“实行家庭承包的，农村集体经济组织的成员基于其特定的身份享有承包土地的权利，土地承包经营权与集体经济组织成员之间具有密切的联系。……。只要是集体经济组织成员都享有承包土地的权利。承包权可以看成是农村土地集体所有制在农民身上的一种体现，因此，对于农民的这项权利，必须予以保护和尊重”。⒁
从以上学者的见解可以看出，这种优先权的特点：1、它是法定的而非当事人约定的权利。法律赋予集体经济组织成员的优先权或优先承包权，目的是维护农民的生存利益，充分发挥农地使用制度的社会保障功能。2、它是一种基于特定的身份关系而产生的权利。3、它是一种请求原承包方或发包方与之缔约并在同等条件下优先取得承包经营权的权利，具有债权的性质。4、它是一种具有对抗第三人效力的权利，具有物权的性质。总之，这种优先权或优先承包权是一种既有物权性质，又有债权性质的权利。这种权利的定性，对于确定权利行使的程序具有重要的理论指导意义。
对于这种优先权或优先承包权的行使，法律没有做出明确的规定。从保护农民利益的角度出发，这一问题确实值得研究。对此，地方立法机关根据《农村土地承包法》第六十四条的授权条款制定实施办法时应当予以明确。在此，谈几点自己的粗浅看法：1、行使的条件：“同等条件”并不意味着绝对等同，地方性法规可以作出列举性规定。承包方（家庭承包）或发包方（以其他方式承包）与第三人就土地承包经营权的流转或设立进行缔约时，在同等条件下，本集体经济组织成员可以行使购买权。2、行使的期限：就家庭承包经营权的流转而言，原承包方应当将其与第三人缔约的内容，以书面形式告知村民小组或村民委员会，由村民小组或村民委员会以书面形式通知本集体经济组织的其他成员。本集体经济组织的其他成员应在收到通知后十五日行使优先权。若原承包方或村民小组、村民委员会不履行通知义务时，本集体经济组织其他成员须在知悉出卖人和第三人缔约之日起三个月内行使优先权。这种优先权的行使应当由行使者向村民小组或村委会发出明确的意思表示，优先权一经行使，即按照原承包方和第三人约定的相同条款与原承包方成立流转协议。依第四十六条规定，以其他方式发包的，只有公开协商的方式可以照上述程序方可实施；以拍卖、招标方式发包的，发包应预先通知本集体经济组织成员参加；未履行通知义务的，本集体经济组织成员可诉请法院宣告发包行为无效。3、规定优先权竞合的处理规则。对两个以上集体经济组织成员均行使优先权的，由原承包方选择到底由哪一个农户优先取得承包经营权。对集体经济组织成员的优先权和承租人的优先权发生冲突时，根据物权性权利优于债权性权利的原则，由前者享有优先权。
四、流转的方式与用益目的限制
现在流行一种观点，认为法律规定农民可以自愿、平等、有偿地进行土地承包经营权流转，就是赋予了农民随意处分土地的权利。其实，这是一种必须纠正的误解。流转的标的物是土地承包经营权，而非土地本身。法律对流转的方式和用途作了明确的规定，同时规定了限制条件。对此，必须从严掌握。
对于通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取的流转方式为：转包、出租、互换、转让或入股等其他方式。是否包括抵押？我认为，这种土地承包经营权的流转方式不能包括抵押。原因在于：一是根据物权法定原则，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不能抵押。当事人不依法律的规定，不得创设物权；非依法律规定的物权种类、内容而设立的权利，不具有物权的效力。二是从立法目的看，农村土地承包法始终在农村土地的生存利益和资本利益之间进行权衡较量，当二者发生冲突时，法律的天平倾向于前者。“承包方将土地承包经营权抵押给银行后，如不能按期偿还贷款，银行依法行使抵押权，对农户的土地承包经营权进行处置，承包方就要失去土地承包经营权，从而失去生活保障，搞不好会影响农户家庭的生活，造成社会问题”。⒁
对于不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，通过招标、拍卖、公开协商等方式取得的土地承包经营权，根据《农村土地承包法》第四十九条的规定，其流转方式包括转让、出租、入股、抵押等多种方式。这里的抵押还要受《担保法》的调整，一要取得发包方的同意，二要到土地管理部门登记。
根据《土地管理法》的有关规定，国家实行土地用途管制制度，使用土地的单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。农村土地承包经营权是为实现农业目的而设立的用益物权，权利的用益目的限定为农、林、牧、渔等生产经营活动。承包方不得擅自改变权利取得时设定的土地用途。“而农、林、牧、渔用地之间用途的改变，法律并未严格禁止，只是禁止或限制土地用途导致对自然资源的破坏性开发、利用”。⒂至于农、林、牧、渔每一项用途中具体用途的改变，如耕作种植作物品种的变化，不属于土地用途改变的范围。
对家庭土地承包经营权的流转，《农村土地承包法》第十七条和第三十三条做出了目的限制，即不得改变土地的农业用途，不得用于非农建设。这是一种强制性规定。根据该法第六十条规定，对于以其他方式取得的对四荒土地的承包经营权的流转，承包方也不能违法将承包地用于非农建设。土地管理法对于农业用地转为建设用地规定了严格的转用审批程序和征地、用地批准程序，将农业用地转为建设用地必须依照土地管理法的规定，经过有关人民政府或有关行政主管部门批准。承包方未履行土地管理法规定的批准手续或采取欺骗手段骗取批准，将承包用于非农建设的，其行为应当依照土地管理法的规定，由县级以上地方人民政府的土地行政主管部门给予行政处罚。
①柳随年《关于〈中华人民共和国农村土地承包法（草案）〉的说明》
②王利明主编《物权法专题研究》第988页
③王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第11页
④、⑥宋红松《农地承包制的变迁与创新》
⑤金锦萍《农村集体土地所有权的困境与出路》
⑦王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第65页
⑧王利明著《物权法研究》第462页
⑨中国政法大学《关于中国物权法（征求意见稿）的具体修改意见》。
⑩王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第101页
⑾王利明主编《中国物权法草案建议稿及说明》第195页
⑿、⒀王利明著《物权法研究》第218页、第306—307页
⒁王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第123—124页
⒂王宗非主编《农村土地承包法释义与适用》第89页
