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　　　　　　　　　　　律师文化的定位与发展
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——以浙江为例

　　　　　　　　陈志远 浙江省司法厅 , 陈罗兰　浙江省律师协会

　　在汉语中，“文化”实际上是“人文教化”的简称，南北朝《曲水诗序》中的“设神理以景俗，敷文化以柔远”，这里文化是指中国王朝的文治和教化总称，汉朝刘向《说苑》亦有“文化不改，然后加诛”之说，同为此意[1]。可见文化应是一个国家治理概念。而现代意义上的文化一词涵义已经变异，通常指的是人类在社会历史发展过程中所创造的物质和精神财富的总和。它包括物质文化、制度文化和心理文化三个方面。相对于物质文化而言，制度文化和心理文化属于不可见的隐性文化，是文化的核心，是一种更高层次的精神追求[2]。以制度及价值观念为主要内容的 “律师文化”就属于这一较高层次文化类别。

律师文化是司法文化的重要组成部分之一。律师最核心、最基础的社会职能在于代表当事人参加诉讼活动。典型的刑事诉讼程序包括中立裁判的审判机关、代表国家提起公诉的检察机关以及代表当事人利益的律师，这样的三方主体形成较为稳定的等边三角形架构；而在民事、行政诉讼活动中，这种诉讼结构并无根本性的变化，仅仅是三角形的一腰换成另一方当事人或者是国家行政机关。正是因为在上述诉讼活动中，各主体所处的不同地位、所代表的不同利益以及所要实现的不同目标，直接决定了不同群体的不同思维形态与精神内核。例如，居中审判的法院必须不偏不倚地听取双方当事人意见、保护双方的合法程序权利，在综合各种有效证据和辩论意见的基础上作出最终裁判，这样的工作内容要求法官群体必须具备“公正”、“无私”、“博学”等人格特征，同时也决定了法官文化的内涵与特征。与法官、检察官等法律人群体相比，律师群体的精神内核既有相似性，例如严格遵守法律、以证据为基础、围绕法律发表观点，但也具有根本性的差异，而这部分特质性的区别就是本文所要探寻的律师 “文化”。

一、律师文化内核的层级剖析

我国律师制度真正肇始于辛亥革命之后，民国时期的律师团体中既有中共党员，如施洋，也有爱国人士，如沈钧儒、史良、沙千里、周新民、韩学章等。伴随着这一制度的发展，逐步形成了中国特有的律师文化。以史良为例，于 1931 年开始在上海执业，在恶劣政治环境中，坚持为共产党员、进步人士和劳苦大众辩护，如邓中夏案、任白戈案、熊氏兄弟案等等，都体现中国律师从诞生伊始就致力于立足法律、利用专业、为苦难群众申冤、为社会沉疴呐喊的道义精神[3]。

有观点认为中国律师文化是律师这一职业群体在社会主义经济政治制度下，在长期的法律服务实践中创造的精神财富的总和[4]。也有观点认为所谓律师文化，是律师事务所基于自身的传统特色、价值理念而形成的自己一整套行为规范和思想模式，应由律师的人文精神、服务宗旨、职业道德、行为习惯、品牌形象、管理制度、工作环境、自主知识产权等一系列因素构成。笔者认为，律师文化是律师这一社会群体在社会主义经济政治制度下，在法律服务实践中形成的，为广大律师认可并共同遵守的价值理念和行为规范的总称。律师文化从层次上划分，又可以进一步区分如下两个方面：（1）初级意义上的律师文化，这种律师文化的核心在于“当事人利益至上”[5]，即律师职业的工作内容和性质决定了其一切活动与决策的基本出发点必须是 “维护当事人的合法权益”，在诉讼中依法运用各种程序性规定来捍卫当事人合法权益，在谈判中利用各种法律工具来最大化当事人权益。如果偏离了这一理念，那么就会产生对律师文化的误读。例如，利用当事人的案件大肆炒作，通过网络媒体、电视报刊等影响裁判、提高自身知名度，甚至陈述片面事实、隐瞒真相来诱导公众干预司法，这些都是律师对自身定位不清、对律师文化把握不准的不适当行为，其不仅可能导致司法机关、社会公众对其个人能力、品德的质疑，更可能导致当事人的合法权益受到不利影响，甚至败诉。因此，正确的文化导向是十分重要的。律师是社会游戏规则中的运动员，初级律师文化应以勇于竞争、敢于抗争、诚信经营、热情服务，最大程度的维护当事人合法权益为核心价值[6]。（2）终极意义上的律师文化，是指律师在努力追寻第一层次意义时客观上所产生的社会意义，即律师在司法活动中尽其所能、依法依理主张当事人合法权益，其正是为了与相对的国家公权力（公诉机关、行政机关）或对方当事人相抗衡，将有利于己方的事实、证据、意见和法律规定向法庭作最充分的陈述，在诉辩双方都能向这样的目标努力时，居中裁判者将有条件在充分的法律事实和法律论证基础上作出最公正的判断。因此，律师的行为推动了正义的实现和法治的进步。美国前总统卡特在 1978 年曾说：“世界上，我们的律师高度密集，每500 人中就有 1 名律师，比英国多 3 倍，比西德多 4 倍，比日本多 21 倍。美国就是诉讼多，但我们没有把握说我们的正义就多![7]”所以，律师的文化导向中，必然应当加入正义的因素，缺乏对终极意义的自觉与追求将使得律师初级意义上的目标也难以实现。因此，终极意义上的律师文化应当是维护法律的正确实施和社会的公平正义。一言以蔽之，律师文化分为两个层级，初级层次是维护当事人合法权益；终极层次为维护法律的正确实施和社会公平正义。两个层级的内核都应当是律师文化内核的应有之意，二者不可或缺、有机统一。

二、律师文化基本特征之解读

在律师参与政治程度较高的地区（例如香港），律师被认为是体面而有影响力的职业，他们会关心及参与社会政策的制定及讨论，作出正面的影响。然而，世界不同地区，因为律师的素质参差不齐，出现了许多针对律师的笑话与讽刺文化，集中在律师的见利忘义，没有原则以及高收费上。在司法体制尚不完善、律师职业起步较晚的地区，人们往往只关注律师的收入与付出是否合理，而并不关心律师本身参与社会政策制定、参与经济社会发展方面所发挥的作用。可见，律师文化发展是否健康，也受制于当地政治、经济、传统文化等多方面因素。

（一）政治环境对律师文化的影响。律师职业的政治性是律师的本质属性之一[8]。律师行业生来就与政治具有密不可分的联系。在我国共产党领导的人民民主专政制度下，党的事业至上不仅是司法应当遵循的基本原则，同样也是律师执业的基本核心，因此在律师文化建设中，我国形成了区别于西方资本主义国家的特有模式，即“始终坚持高举中国特色社会主义伟大旗帜，始终坚持以科学发展观统领律师工作，始终坚持律师是中国特色社会主义法律工作者的本质属性，始终坚持党对律师工作的领导”[9]。

（二）经济环境对律师文化的影响。在社会主义建设初期，我国尚未确立市场经济制度，因此那时的律师作为国家公职人员，其性质与司法机关存在一定的模糊性。但是随着市场经济的确立，律师制度也发生了根本性的变化：律师的法律服务作为一种商品在市场上自由流通和交换。市场作为一只看不见的手，将律师资源逐步集中在东部经济发达地区，并主要集中在收益较高业务领域，因此也带来了浮躁、逐利、不当竞争的负面效应，律师文化中呈现出集体无意识性的低迷。而随着我国加入 WTO，中国经济融入世界经济的步伐加快，在越来越多的领域中本土律师需要迎接来自国际同行的挑战和合作，国际大型律师事务所的模式、国际大律师的风采以及外国律师行业的规范为本土律师文化的发展提供了极大的刺激与很好的参考。我国律师文化正随着经济的发展，不断地更新和充实。

（三）传统文化对律师文化的影响。中国儒家文化自古有着轻诉讼、重礼教的传统，以致律师制度在中国古代几乎没有成长的空间。另外，“刑不可知，则威不可测”的愚民主义法制思想也直接禁锢了律师职业的形成。中国的“讼师”萌芽于西周的代理和代书活动，正式出现于春秋，但讼师在职业准入程序、工作领域和社会地位、作用等方面与律师有着根本性的区别。中国律师制度的迟迟出现，与传统文化的制约有着不可否认的关联[10]。律师文化的发展也受到了儒家文化的影响，“和”的理念逐渐萌生，因此，在当今社会律师参与调解、主持和解以及参与信访案件的处理，化解矛盾纠纷也日益频繁。

（四）职业定位对律师文化的影响。律师与医生、教师等在西方都属于传统的精英专业人士，但是这些职业本身也有着较大的差异性：教师以仁爱为价值取向，医生为人道为职业底线，但是律师更多体现的是一种斗争的精神。正如冯·耶林所说的，为权利而斗争不仅仅是主张自己利益的任何一位市民的权利，他同时认为这是旨在为权利而斗争的市民的一项义务。“主张权利是精神上的自我保护的义务，完全放弃权利是精神上的自杀”[11]。律师正是为了当事人在现代社会中争取着最大化的合法权利，而且这种斗争不仅是一种私权，更承载着律师对社会、对法治的职责与义务。

上述因素共同决定了律师文化的五个基本性质：（1）律师文化的政治性。律师制度是近代民主制度的重要组成部分，是政治文明的重要标尺之一。在法治社会，律师是国家政治制度中的一种制约力量，是国家政治生活的参与者，其直接参与并实际影响着国家民主政治制度的运作过程，故律师文化也具有天然的政治属性。（2）律师文化的法定性。律师执业资格、从业范围、权利义务都是由法律明确规定的，因此，这就决定了律师在法律活动中的行为和意见并不代表其个人的价值判断，而仅仅是其依据法律知识所作出的客观认知。（3）律师文化的社会性。律师的产生源于化解社会冲突的需要，律师所提供的法律服务是开放式服务，其服务的对象、领域和方式都具有高度社会熟悉感，因此律师文化较能体现出律师所代表的社会民意。（4）律师文化的专业性。律师作为一个学习时间长、前期投入大、入行门槛高的精英团体，行业准入就要求有较高的专业素养。是故，律师行业本身就具有精英文化与主流基调，所以，律师文化能够获得社会的较高认同，并与司法、检察机关组建共同的法律文化。（5）律师文化的商业性。法律服务作为一种自由流通的商品，使得律师文化必然具有商业的属性，而这种商业性有助于推动律师行业的优胜劣汰、整体提升，同时也有利于律师文化的蓬勃发展，但是这种商业性必须以职业道德和法律规则作为底线[12]。

三、浙江省律师文化的发展现状

浙江律师制度自恢复以来，体现出强烈的浙江文化地域性。以温州为例，80 年代初，温州人在经济领域屡屡自主创新，而有些行为根据当时法律已构成典型的经济犯罪，“八大王”事件震惊全国，温州律师在此之中发挥了重要作用，用法律为经济领域的探索保驾护航[13]。沿承着这样的传统，浙江律师立足本土、求真务实，紧密围绕省委、省政府“八八战略”和“创业富民、创新强省”总战略，以及省委“两新”工委关于加强律师行业党建工作的要求，以确立律师正确的执业理念和职业精神为核心，正在逐步发展能够充分体现浙江精神的律师文化。但是，如前所述，我省律师文化建设尚处于起步阶段，很多阶段性的特征和问题比较突出，主要表现在以下几个方面：

首先，律师文化的内涵与定位不明晰。由于我省律师行业恢复重建的时间较短，律师文化概念的提出也在近几年间，因此对律师文化的内涵还没有沉淀结晶，也没有理论上的抽象提炼。律师文化区别于其他法律文化的特质以及其自身的定位尚不明朗，目前实务界与理论界对此的理解都或多或少存在偏差，有的将司法文化的内涵强加于律师文化之上，有的生搬硬套西方律师制度来阐释中国律师文化[14]。

其次，律师群体对行业文化的认同度不高。由于目前律师行业的竞争存在结构性失衡，经济发达地区律师逐步饱和，过度竞争已经显现，例如杭州、宁波等地，同一地区律师收入差距也较大，出现了律师内部分层。不同地域、不同层级的律师之间难以形成共同的文化认同。与此同时，律师群体本身对律师行业的认同度不够高，职业荣誉感不强，行业归属感不强。再次，律师文化建设对于推动行业发展的作用有待进一步加强。文化是软实力，律师文化建设对律师行业健康快速发展具有不可忽视和不容低估的巨大作用。当前，我省已有律师事务所1014 家，律师11429 人，每万人口律师比已突破2.0。律师行业发展逐步进入深水区，每一个进步和提升需付出更大的努力。因此，更加需要一种积极向上的文化来统领和引领律师行业的改革和发展。

最后，缺乏切实可行的律师文化发展方案及对策。律师文化的发展不是一蹴而就的，正如我国经济社会发展需要根据不同时期的具体国情制定出五年规划。律师文化发展亦是如此，需要司法行政机关和行业协会结合不同时期制定出文化发展规划。

与此相对的，当下我省律师文化发展也存在着诸多利好因素：《中共中央关于深化文化体制改革推动社会主义文化大发展大繁荣若干重大问题的决议》及《司法部关于进一步加强和改进律师工作的意见》、浙江省委办公厅、省政府办公厅联合出台了《关于进一步加强和改进律师工作的实施意见》为我省律师文化发展指明了方向；社会主义法治国家建设为律师文化的发展提供了良好的政治基础；正在转型升级的浙江经济，以及“四大国家战略举措”的实施，为律师文化建设提供了良好的经济基础；以“忠诚、为民、公正、廉洁”为主要内容的政法干警核心价值观、以“求真务实、诚信和谐、开放图强”为内容的浙江精神和以“务实、守信、崇学、向善”为内涵的当代浙江人共同价值观，为律师文化建设提供了良好的文化支持。西方发达国家经验表明，国家和市民社会的二元结构形成之后，必然要求作为中介机制的律师群体得到空前的重视和发展。而我国目前这种社会结构正在逐步形成，律师文化必然要迎来发展的春天。

四、西方律师文化历史传承对浙江省律师文化建设的启示

马克思·韦伯曾说过，律师曾经是西方特有的现象。在西欧及其殖民地后裔之外，专门的世俗法律顾问和代理人直到近代才有所闻。律师对这样两种制度——资本主义和“法律理性”现代国——具有决定性的作用，而这两种制度从文艺复兴时期直到当今，把西欧和世界其他部分明显的区分开来[15]。

现代西方律师制度至少应可追溯至古罗马时代甚至古希腊。古罗马人发展了复杂的成文法典以及诉讼制度，包括辩护律师制度，都为近代西方法体系所继承[16]。但是在西罗马帝国灭亡之后，中世纪欧洲律师的地位降低到了历史的低谷，例如在德国早期，为犯罪人辩护会受到某种罪恶感所纠缠，所以刑事辩护律师往往受到社会的歧视，如果接受犯罪人报酬，甚至被视为反社会的行为，因此律师被民众冠以“犹太街的贱业”，被当局视作“司法的瘟疫”[17]。随着罗马法复兴运动，法学教育逐渐受到重视，律师行业也日益兴起，其主要职能也逐渐确定为在法院为当事人进行诉讼，担任辩护人、自诉代理人或告诉代理人。随着资本主义的发展，律师逐渐涉足公司融资并购、商业合同谈判、商标权、专利权等知识产权的维护、一般的不良债权处理等商业活动。而现代西方国家，也有越来越多的律师积极热心于公益，为国家各项政策研究、立法游说乃至社会运动提供相当重要的专业支持。

律师职能的变化也直接决定了西方发达国家律师文化的变迁，以普通法系的代表——英国为例：英国的律师根据其职能分为两类，诉讼律师（barrister），受律师委员会（BarCouncil）管理；事务律师（solicitor），受律师公会（Law Society）管理。两者的资格取得、训练、执业范围以及所受到的管制均有所不同。传统上，两者能够处理的事务范围泾渭分明，只有讼务律师可以代表当事人出庭，事务律师仅能向客户提供法律意见[18]。因此，英国律师的两种类型分别形成了各自的文化内涵，诉讼律师以维护当事人在诉讼中最大权益为根本宗旨，而事务律师则旨在商业活动中为客户争取尽可能多的商业利益。此外，例如美国社会中的人权律师、劳工律师、环保律师等专业律师则更多地致力于国家立法、政策博弈等公共事业，其所形成的行业文化便带有更多的公益色彩。

上述历史给我省律师文化发展提供了重要启示：（1）律师文化建设应当放在战略高度。随着法治进程的推进，法律与社会经济生活的联系日趋紧密，律师也不再仅限于进出法院，而是与经济社会生活的方方面面都发生了紧密的联系。是故，有人称“律师是一个国家法治文明的标志。……律师兴则国家兴——只有律师制度发达了，国家的民主、法制制度才能够更加完善，律师制度的成败关乎国家的兴亡。[19]”基于律师行业对于法治建设的重要作用，我们应当将律师文化建设摆上更加重要的议事日程。（2）律师应当具有较高的社会地位。在西方国家，律师在社会生活中具有重要地位，律师职业是倍受人们尊敬的职业。法国十九世纪的政治思想家托克维尔在《论美国的民主》中认为律师是“平衡民主的最强大力量”，“在行将诞生的民主政治社会负有重大使命”。而正是这种较高的地位，让律师有了强烈的职业归属感和行业认同感，这对形成并传承律师文化是大有裨益的。（3）要认识到律师文化发展的长期性。西方的律师文化发展经历了一个漫长的过程，我国律师文化的发展也必然要经历蹒跚起步、曲折探索、挫折反复等阶段，不可能一蹴而就。
试论劳动合同试用期之企业风险－－如何控制成本、防范法律风险

杨德君


摘 要：

　　改革开放三十年来，中国的经济持续增长，很大程度上是中国企业发挥了比较优势，特别是劳动力价格低廉的优势，但发挥劳动力比较优势以支持经济持续增长的路不可能永远走下去。从新《劳动合同法》中可以看出，国家不再鼓励企业仅仅是依靠劳动力价格比较优势保持经济增长。劳动关系问题，不仅仅是劳动者个人的问题，也不仅仅是企业的问题，而是影响整个国家竞争力的问题。作为人力资源的从业者，多数情况下我们站在员工的角度看问题，或者站在雇主的角度看问题，而站在国家层面的角度，从保护劳动者权益看待问题的时候不多。新法实施为标志的劳动关系转型时期，HR应该思考一个问题：企业人力资源应该制定什么样的企业劳动关系制度，才能使企业发展的要求与法律并行不悖？

关键词：试用期；劳动合同；书面形式；风险控制　　


引 言

什么是成本？有个通俗的说法，成本就是企业为了赚钱而必须花的钱，所以真正的成本是不能砍的，因为砍成本会影响企业赚钱。企业不要怕花钱，关键是看花了钱后能带来多少利润。在新的经济形势下，如何建立和谐的劳资关系、控制成本、预防潜在的用工风险，HR面临着空前的挑战和全新的战略机会。本文从法律的视野及本人的理解，从员工招聘试用期这一阶段，提出一点法律建议，希翼作出一些有益的尝试：

　　2008年1月1日《劳动合同法》施行之后，给企业用人带来辞退成本增加，承担合同、法律风险相应加大的问题。此前企业招聘人员不注重全面考虑其各方面素质，通常是应急为先，如果不适合就马上辞退。新的劳动法实施后，这种较为随意的招聘方式肯定是不能继续了。否则会对企业埋下巨大的隐患。
　　首先，应建立起完善的录用员工条件和规章制度。企业在招聘人员广告中，一般不会注意广告内容的设计，甚至有夸张性宣传，相关岗位要求比较模糊，这为以后的员工管理暗藏“杀机”，给企业日后留下败诉的隐患。《劳动合同法》第二十一条规定“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。”由此可见，在试用期，企业解除劳动合同是有条件的，即劳动者要具备《劳动合同法》第39条规定的六种情形之一或《劳动合同法》第四十条规定的前两种情形。实践中,一般在试用期内企业依据“不符合录用条件的”而解除劳动合同的，员工一般也认为这样做没有什么问题。但是问题如果出现在这里，一旦发生劳动争议，企业将处于不利地位。录用条件的欠缺或设计存在瑕疵，企业在辞退问题上碰壁，为此付出不必要的辞退成本。在以前法律的框架中，企业随意通知员工走人的管理思维下，试想，企业如何“证明”劳动者“不符合录用条件”呢？

「案例A」

　　2008年1月1日，李先生应聘于北京XX茶艺有限公司工作，担任销售经理一职。双方签订劳动合同，约定合同期限为两年，其中试用期两个月（自2008年1月1日起至2008年2月29日止）。2008年2月28日公司对其进行考核，发现李先生试用期内的业绩、工作计划没有达到公司要求。于是，公司决定以李先生试用期不符合录用条件为由，解除与李先生的劳动合同。同年3月3日，公司将“解除劳动合同通知书”交与李先生，其中载明：由于李先生试用期内考核不合格，不符合录用条件，兹决定即日起解除双方劳动合同。

　　其后，李先生对解除劳动合同的决定不服，向朝阳劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求撤销解除劳动合同决定，恢复劳动合同关系。庭审中，李先生诉称，试用期间公司从未对他的工作提出要求，且2008年3月3日试用期已经履行完毕，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。公司辩称，2008年2月28日李先生未能通过工作考核。根据《劳动合同法》第三十九条规定，在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。现公司在试用期间对李先生考核，并证明李先生不符合录用条件，所以解除劳动合同符合法律规定。同时，公司提供“考核结论单”，上面载明了对李先生从事工作的考核指标，且有部门经理和人事主管签字。但李先生对该“考核结论单”不认可，称从来没有见过，是公司事后补做的。最后仲裁委员会支持了李先生的主张，理由为公司未能提供充分有效证据证明李先生试用期不符合录用条件，且公司在试用期后即2008年3月3日与李先生解除劳动合同，已超过试用期，公司不能再以试用期不符合录用条件为由解除劳动合同。

　　法律对程序有着严格的要求，上述案例中，用人单位对试用期解聘员工的时间性条件的缺失，最终承担不利后果。
　　
　　用人单位在招聘广告中，单位一定要明确自己的录用条件，注意将此广告存档备查，并保留刊登的原件。同时，应当特别注意，招聘条件并不必然等同于录用条件。签订劳动合同之时。应当明确将录用条件记入双方劳动合同之中。用人单位以不符合“录用条件”做出解除劳动合同的处理决定应具备以下要件：
1、用人单位对录用岗位、工作职责有明确的录用标准（详细列明，如；年龄、学历、工作经历、文化程度、身体状况、业绩标准、技术业务水平等）；
　　2、劳动者不符合用人单位规定的录用条件；
3、用人单位有证据证明劳动者不符合录用条件；（A、招聘员工时向其明示录用条件的，要求员工签字确认。B实际用工之时，通过发送聘用函的方式向员工明示录用条件，要求员工签字确认。）
　　4、用人单位做出解除劳动合同的时间在劳动者试用期内。

　　二、企业招聘职员必须建立、完善职工名册。职工名册包括人员的基本信息(性别、年龄、学历、专业等)、技术水平、薪酬福利待遇、劳动用工的形式及合同签订的时间。《调解仲裁法》第六条，规定了发生纠纷时用人单位就的举证义务。《劳动合同法实施条例》第三十三条规定了未建职工名册的罚则。从而使建立职工名册成为企业的一项法律义务，这对企业、职员双方来说，各有利弊。从企业长期战略来看，虽然在短期内增加了招聘的成本，但更宜形成稳定的劳资关系，增强企业的凝聚力。同时，完善员工信息的登记，可以降低双方信息不对称造成的风险。

　　在这其中，择其两点加以说明：
　　（一）坚持对员工入职前审查其身体状况。依据《劳动法》第二十九条规定，劳动者患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的，用人单位不得解除劳动合同。从这些规定可以看出：
　　（1）医疗期内不得解除劳动合同；
　　（2）医疗期满后，劳动者不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同，增加了企业的成本；
　　（3）职业病防范。如果员工在企业工作期间，发现患有职业病，根据有关法律规定，现用人单位要承担法律责任，除非有证据证明该职业病是在先前用人单位的职业危害造成的，由前用人单位承担责任。可见，员工入职前审查其身体状况非常重要，作为企业管理来讲，一定要做好入职前的健康检查。

　　对此，用人单位大部分也认识到这项工作的重要性，招聘会上的应聘条件上，几乎无一例外地写着要求“身体健康”，能适应本岗位的要求”等等此类的字眼。
　　那么，身体健康在劳动法律上应当如何理解？世界卫生组织对健康的定义是：躯体健康，心理健康，道德健康，社会适应性良好，健康不仅是没有疾病和病痛。身体健康是首要目标，还包括精神和社会层面的良好状态。
　　以“身体健康”做为一项招聘条件，作为双方劳动合同必备条款之外约定的补充事项，法律上没有禁止性规定，完全成立。但是，以“身体健康”为招聘条件是否有实际效用？劳动法律关系领域具有的形式上平等而实质上的不平等，形式上的财产关系兼具有强烈的人身属性的特点。按照劳动合同保护“劳动者”的一元目的，一项并不明确的约定，发生争议之时，更多的时候是倾向于作出有利于劳动者解释。如此，对于公司来说，即使招用的员工没有如实填写相关健康情况，也难以证明员工时的主观恶意，更难以说明不符合某一项录用条件。用人单位既不能以花粉过敏为由事后予以解除，亦难以员工身残而正常辞退。当然，如食品、测试等与身体功能紧密联系的行业除外。

　　那么，以“能适应本岗位的要求”作为“身体健康”的限定条件是否有实际意义了？
　　如上所述，新员工录用不久之后休医疗期的风险仍存在。能否明确界定“适应本岗位要求”的对于用人单位来说，管理上对考核、评价、激励有极高的要求。运用不当，反而易起纠纷。因此，录用员工时应当明确某类型的疾病不合适本岗位的工作（但对“乙肝携带者”的不予录用条件等应当慎用），同时配合员工入职健康检查，从源头上确保新员工为可用之人。

　　（二）企业应确定被录用者已解除与原单位的劳动关系。《劳动法》第99条规定，用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原用人单位造成经济损失的，该用人单位应当依法承担连带赔偿责任。《劳动合同法》第九十一条规定，用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。企业在招聘员工时，就应注意防范这种法律风险。可要求员工提供其与原单位解除或终止劳动合同的证明材料。在员工无法提供的情况下，企业可要求员工提供原单位的联系方式或证明人，以便进行工作背景调查。用人单位只有严格审查，才能避免招用未解除劳动合同关系的劳动者而承担连带赔偿责任。