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一、我国融资融券交易的所涉及的法律关系

　　融资融券业务所涉及的法律关系十分复杂，一个交易指令包含三层法律关系，即证券买卖关系、借贷关系、担保关系。与普通买卖一样，融资融券交易也是一种商品买卖，其买卖的是一种特殊的商品，即证券。客户委托作为证券经销商的证券公司为其买卖证券，证券公司为客户申报，成交以后以结算参与人的名义参与登记结算公司组织的清算、交割。[1]客户向证券公司借贷资金或者证券而在客户与证券公司之间形成债权债务关系，在融资交易中，客户向证券公司购买证券，客户仅实际支付部分资金，剩余资金在证券交易结束后由证券公司代客户垫付，客户向证券公司提供担保；在融券交易中，客户向证券公司借入证券，不支付价款而只提供担保。由此，在客户与证券公司之间形成借贷关系，证券公司为债权人，客户为债务人。融资融券交易扩大了证券公司的业务范围，同时也带来了极大的风险，证券公司必须要求客户提供相应的担保以控制风险，担保关系在融资融券交易所涉及的法律关系中处于核心地位。《证券公司融资融券业务试点管理办法》第24条规定证券公司向客户融资、融券，应当向客户收取一定比例的保证金。保证金可以证券充抵。第25条规定证券公司应当将收取的保证金以及客户融资买入的全部证券和融券卖出所得全部价款，分别存放在客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，作为对该客户融资融券所生债权的担保物。第26条规定证券公司应当逐日计算客户交存的担保物价值与其所欠债务的比例。当该比例低于最低维持担保比例时，应当通知客户在一定的期限内补交差额。客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。由此可见，在融资融券交易中，投资者除了事先必需缴纳一定数量资金（或者以证券折价）之外，其还必须为债务向证券公司提供担保，融资所买入证券和融券所卖出的资金都必须作为担保物，分别存放在以证券公司的名义开立的客户信用交易担保证券账户和客户信用交易担保资金账户，以确保证券公司债权的实现，从而在双方当事人之间形成担保关系。当客户担保物的价值与客户的债务低于固定比例时，证券公司通知客户向其补交差额，作为追加保证金，否则证券公司为控制风险可以强制平仓，即处分担保物。
二、我国融资融券交易债券担保制度的法律困境

　　（1）让与担保制度在我国《物权法》中缺位

　　由《证券公司融资融券业务试点管理办法》14条、24条、25条、26条对担保制度的规定可以看出，我国融资融券交易突破了我国《物权法》对担保制度的规定框架，充分借鉴美国、台湾等国家和地区的先进制度，创造性的引入了学理上的让与担保制度这一非典型担保制度。让与担保是大陆法系国家经由学说引导，判例确定其合法性而发展起来的由习惯法加以调整的非典型的担保方式。[2]让与担保是指债务人或者第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的权利转移于债权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，于债务不履行时，担保权人可就该标的物优先受偿的权利。[3]在美国、日本、香港等很多国家和地区确立了让与担保制度，因而在证券信用交易中让与担保不存在法律障碍，而我国《物权法》中只规定了保证、质押、抵押、留置和定金，对让与担保制度的规定尚属空白，根据《物权法》第5条规定：“物权的种类和内容由法律规定”，此属物权法定原则，即物权的种类和内容必须由法律规定，而不得由当事人任意约定。因此，融资融券交易中让与担保属于物权法规定之外的一种担保方式，违反物权法定原则，不可避免的陷入了法律困境。

　　《证券公司融资融券业务试点管理办法》第26条规定：“客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务的，证券公司应当立即按照约定处分其担保物。”此项规定实际上是一种变相的流质契约。所谓流质契约，又称绝押契约，是指当事人双方在设立抵押或质押时，在担保合同中规定，债务履行期限届满而担保权人尚未受清偿时，担保物的所有权转移为债权人所有。[4]我国《物权法》对流质条款作了禁止性规定，其目的是为了防止债权人趁债务人之危牟取暴利，从而更好的保护债务人的利益。而我国融资融券交易中，投资者担保证券账户内的证券和担保资金内的资金作为担保物，其处分权有条件的转移给了券商，当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，券商可以强制平仓，处分担保物。这与债务人不能清偿债务时直接将担保物转移给债权人没有本质区别，所以，让与担保实际上是虚伪表示、规避流质条款的规定，与我国现有法律禁止流质条款的规定相悖。

　　（2）股票作为担保物与《担保法》相冲突

　　我国《担保法》规定股票作为担保物只能采用质押的担保方式，并且不发生所有权的转移。根据《证券公司融资融券业务试点管理办法》第25条、26条的规定可知，融资融券交易让与担保的担保物可以是股票，在以股票为担保物时，该股票存放在以证券公司名义开立的担保物账户内，所有权转移给证券公司。[5]另外，《担保法》第78条规定：“以依法可以转让的股票出质的，出质人与质权人应当订立书面合同，并向证券登记机构办理出质登记。质押合同自登记之日起生效。股票出质后，不得转让，但经出质人与质权人协商同意的可以转让。出质人转让股票所得的价款应当向质权人提前清偿或者向与质权人约定的第三人提存。”由此得出，股票质押必须到登记机关办理登记手续，否则质押不生效。在我国融资融券交易让与担保中，股票作为担保物不需履行登记手续，只需要交付担保即生效。当客户未能按期交足差额或者到期未偿还债务时，证券公司强制平仓处分担保物。这些做法都与《担保法》的相关规定背道而驰。根据《立法法》第79条之规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，下位法不得与上位法相抵触，《证券公司融资融券业务试点管理办法》在规范我国融资融券交易时，很可能由于其与《物权法》、《担保法》等上位法相抵触而归于无效，致使法院在审理融资融券具体案件时对选择如何适用法律陷入困境。
三、我国融资融券交易中信托关系的法律困境解除的对策

　　（1）引入让与担保制度

　　担保制度是我国融资融券交易中的核心制度之一，它不仅关系到证券公司债权实现的可能性，而且关系到证券市场的整体性风险防范及金融市场的稳定。让与担保制度是一种设计高效、便捷的、符合融资融券交易的特点和规律的担保方式，是我国融资融券交易中的最合适的担保方式，相对于传统的抵押、质押等担保方式，其生命力在于：有利于兼顾效率和安全，平衡担保权人与债权人之间的利益关系，有利于充分发挥担保物的效用，促进资金融通，有利于简便担保手续和操作环节，降低担保成本。[6]但是由于缺乏上位法的支持，其合法性备受质疑。法律制度必须与经济发展和社会实践需要相适应，社会的变更、经济的发展必然导致法律制度的巨大变革。在融资融券交易已经正式推出的今天，针对让与担保制度面临的法律困境，修改《物权法》和《担保法》中的担保制度成为必然选择。在《物权法》中新增让与担保的规定并明确让与担保的主要内容，修改《担保法》中股票质押的规定，扫除我国融资融券交易担保制度的法律障碍。目前我国法学界对让与担保制度能否与抵押、质押、留置等担保制度并列而成为一种新型的典型担保物权存在着巨大的争议，并出现了两种截然不同的观点，分别是以梁慧星教授为代表的肯定说和以王利明教授为代表的否定说。如果让与担保制度涉及众多理论和立法争议，不适合在《物权法》中直接引入让与担保制度，我们可以选择在《物权法》中对融资融券的担保制度作出特别规定，为其适用留下法律空间，再经过最高人民法院的司法解释对让与担保加以确定。

　　（2）建立最高额质押制度

　　通过对现行融资融券规定担保机制的解构,立足我国立法和司法的本土资源，可发现我国并不乏合适的担保机制——最高额质押(《物权法》第222条)。依据该构造在融资融券交易中投资者和证券机构就融资或融券达成最高额质押协议，利用融资购买之券或者融券出卖所得之资质押担保证券公司债权实现。其中最高额是指由初始保证金额和保证金比例所决定的证券公司最高授信额度。在实际操作中，当特定账户价值低于约定或法定最低担保维持比例时，质押权人可要求投资者追缴保证金；若投资者不能按照要求提供，则可以处分担保品并从中优先受偿。以最高额质押为基础构建融资融券担保机制不仅可行，而且必要。[7]
四、结论

　　《证券公司融资融券业务试点管理办法》中规定的融资融券交易债权担保制度存在合法性缺失的缺憾，各种规定也相当混乱，导致在目前的法律框架下开展融资融券业务具有较大的制度风险。立法者一方面认识到现行质押形式的不足，于是在法条中将该担保财产定位为信托财产，构建了以客户为委托人，券商为受托人，二者为共同受益人的信托关系，希望借此避免适用和突破现行有关担保的法律规定，并在中国证券业协会制定的《融资融券合同必备条款》里进一步强化信托的名义所有权与实质所有权的界分；另一方面，担保证券和担保资金在根本用途或目的上又不完全于信托，其本质仍然是担保物。债权担保与信托这两种建立在不同所有权概念基础之上又截然不同的法律关系被奇怪的纠结在一起出现了法律概念之间令人费解的嫁接或搭配。[8]因此，在我国融资融券交易中债券担保制度举足轻重，制定完善的债券担保制度有利于控制和化解市场风险，在一定程度上消除泡沫经济，其意义十分重大。
【作者介绍】黑龙江省北安市人民法院。

河南省周口市人民政府办公室


周口市人民政府办公室关于开展《中华人民共和国突发事件应对法》贯彻实施情况专项检查的通知

周政办[ 2009 ] 102号


各县（市、区）人民政府，市人民政府各部门：

根据《河南省人民政府办公厅关于组织开展〈中华人民共和国突发事件应对法〉贯彻实施情况专项检查的通知》（豫政办文〔2009〕36号）精神，经市政府同意，市政府办公室将组织开展《中华人民共和国突发事件应对法》（以下简称《应对法》）贯彻实施情况专项检查。现就有关事项通知如下：

一、检查目的

全面了解《应对法》的贯彻实施情况，推广各地、各有关部门的好经验、好做法，及时查找存在的突出问题，研究提出改进工作和修改完善配套制度的意见和建议，确保《应对法》得到全面贯彻实施。

二、检查内容

（一）《应对法》的宣传培训情况。主要包括：利用各种形式对《应对法》的立法背景、立法宗旨、重大意义和确定的主要制度进行宣传的情况；组织各级领导干部、城乡基层组织、企事业单位负责人以及从事应急管理工作的人员学习《应对法》的情况；各级行政机关在公务员培训中将《应对法》纳入学习内容的情况；各级普法主管部门将《应对法》纳入“五五”普法教育的实施情况。

（二）《应对法》各项规定的执行情况。主要包括：在处置突发事件工作中贯彻落实《应对法》要求情况；建立健全应急管理体制、机制并落实相关责任情况；及时制定、修订和完善各类应急预案，建立健全应急预案体系情况；面向基层和群众，组织开展应急预案演练情况；加强应急队伍建设情况；落实财政投入，保障突发事件应对工作所需经费情况；有效整合各类应急资源，建立应急物资储备及通信、医疗等各项保障体系建设情况；统筹城乡规划、加强应急基础设施建设、合理确定避难场所情况；加大风险隐患排查工作力度，建立健全公共案例管理制度情况；建立完善突发事件的监测预警、信息报告制度情况。

（三）有关配套制度和措施的制订情况。主要包括：完善社会动员机制，鼓励公民、法人和其他组织参与突发事件应对工作，开展应急救援志愿服务情况；建立政府财政支持的灾害保险体系，防范、控制和分散突发事件风险情况；建立完善应急财产征用补偿制度情况；研究制订促进应急产业发展的扶持政策情况；鼓励培养应急管理专门人才的具体措施情况；建立完善重大突发事件风险评估体系的情况。

三、组织实施

专项检查由市政府办公室组织协调，各地、各有关部门具体负责实施。检查自2009年10月20日开始，至11月10日结束，采取自查和抽查相结合的方式进行。

（一）自查。各县市区政府，市发展改革委、国资委、教育局、科技局、工业局、宗教局、公安局、民政局、财政局、国土局、环保局、交通局、水利局、农业局、林业局、商务局、卫生局、信访局、质监局、广电局、安全生产局、旅游局、粮食局、铁路局、气象局、周口海关、烟草局、地震局、银监局、食品药品监管局、通信传输局、邮政局等部门结合本地、本部门实际情况，于10月20日开始组织实施。自查结束后，各地、各有关部门要组织力量对贯彻实施和自查情况进行全面分析总结，形成书面报告，于11月5日前报市政府办公室，市政府办公室汇总后形成专题报告报省政府办公厅。

（二）抽查。11月初，市政府办公室将会同市公安局、民政局、卫生局、安全生产局等部门组成联合检查组，分赴有关地方和部门检查《应对法》贯彻实施情况。同时，市国资委、安全生产局等部门组成检查组，对省驻周企业贯彻实施《应对法》情况进行抽查。

四、工作要求

（一）各地、各有关部门要切实加强组织领导，深刻分析、科学把握应急管理工作面临的新形势、新任务，充分认识贯彻实施《应对法》的重要意义，高度重视做好专项检查工作。要结合本地、本部门的实际，研究制订具体实施方案，精心组织实施。对检查事项，要明确目标任务，细化检查内容，落实检查责任，确保按时完成任务。

（二）检查工作要坚持实事求是，防止走过场。要深入基层，深入群众，深入实际，采取召开座谈会、实地走访、问卷调查等多种方式，广泛听取地方和部门领导、专家学者和社会公众的意见。

（三）要全面了解本地、本部门贯彻实施《应对法》的基本情况，客观评价实施效果。认真梳理《应对法》实施过程中存在的问题，提出改进工作、完善法律制度的意见和建议。深入查找应急管理工作中存在的薄弱环节，及时进行整改，进一步提高我市应急管理能力和水平。同时，要以专项检查为契机，开展形式多样的《应对法》主题宣传活动，大力引导全社会积极支持、参与应急管理工作，推动《应对法》各项规定得到全面贯彻落实。

抽查工作结束后，市政府办公室将对开展专项检查工作情况进行通报，并形成专项检查报告报市政府。




二○○九年十月十六日